我国立法中“直接适用的法”的研究

摘 要 中国关于“直接适用的法”相关理论起源于外国，它最早由法国国际私法学者弗朗西斯卡基斯于1958年提出，如果涉及争议的内容是与一个国家自身的经济利益相关，与一国国民的利益有关，那么该争议的事项都是由各个国家事先制定了强制性的法律规范来规制。在我国的国际私法領域同样也出台了这类的法律，我国于2010年10月通过并公布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中第4条规定，“中华人民共和国法律对涉外事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但就“法律适用法”在具体的实施细节上，仍存在诸多问题，仍需要进一步地完善。

关键词 法律适用法 强制性规范 单边冲突规范 公共秩序保留

作者简介：王天聪，北方工业大学文法学院硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.262

一、“直接适用的法”的概述

（一）理论提出的背景

我国学者对“直接适用的法”的研究始于1980年末期或1990年代初期，在国际私法领域享誉盛名的学者韩德培老先生在他的《国际私法晚近发展趋势》这篇文章中提及了这个问题，在他之后又有两位教授即肖永平和徐冬根也分别在他们的书中对该条理论写出了自己的观点和简介，“直接适用的法的产生和日益完善，丰富和发展了国际私法的内容和体系，对国际私法在新的历史条件下的不断自我完善起到了积极的作用。直接适用的法与冲突规范的有机结合，为现代国际私法提供了多样化的方法和调整手段，使国际私法在调整涉外民事关系中具有更大的可选择性。”

二、我国立法中关于“直接适用的法”的内容

（一）直接适用的法在我国立法中的体现

我国《法律适用法》第4条中规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。随后最高人民法院在《解释（一）》中第10条对本法第4条的范围做了详细的解释，即如果一个争议事项涉及中华人民共和国社会公共利益的，当事人就不能通过正常的法律规则即通过冲突规范来告诉你是需要的法律，并且当事人也不能通过在合同中约定一个准据法的方式来规避直接适用的法，而是应该对此类争议的事项直接适用事先规定的法律或者行政法规。该条解释被认为是《法律适用法》中第4条的强制性规定中的对强制性的解释。并且在法条中列举了几种属于直接适用的法调整的领域。这些领域主要分布在在公共和经济类的领域，公共健康安全领域主要包括有：食品安全、公共卫生安全、环境安全等领域，经济金融类领域包括外汇管制等及反垄断、反倾销的领域，对这些领域进行列举减少了在适用上的模糊性，对其更加清晰的界定在一定程度上避免它被束之高阁，也避免了“直接适用的法”在我国的滥用。

三、我国有关直接适用的法的司法实践

（一）“直接适用的法”的相关案例

在万律中国法律法规双语数据库（Westlaw China）中搜寻相关案例后发现，自《司法解释一》颁布三年多以来，我国法院援引《法律适用法》第4条审理的涉外民事案件共17起。在2013年10月11日审结的佛山市顺德区东骏投资有限公司与中国银行股份有限公司佛山高明支行借款担保合同纠纷案中，上诉法院认为，虽然高明中行出具的《不可撤销担保书》约定适用香港法律，但高明中行为原沛明公司向中成公司借款提供担保，该对外担保未经国家有关主管部门批准，我国实行外汇管制，如果我国的境内机构为国外的机构提供担保，那么首先要经过我国的外汇管理部门登记和批准，方能进行对外担保，因此根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条以及最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条的规定，高明中行的担保行为不发生适用香港法律的效力，东骏公司与高明中行之间的担保合同纠纷应适用我国内地法律作为准据法。 其中第194条规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。第6条规定，当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。由此可见，法院在认定适用中华人民共和国为准据法时的理由是当事人故意规避我国强制性法律无效即法律规避无效，从而适用我国法律。虽然适用我国法律是正确的，但是我认为其理由存在问题。《解释一》第10条规定，涉及外汇管制等金融安全的，应该直接适用我国法律适用法第4条，无法通过合同的约定从而规避这一强制法的适用。因此，该案件不存在当事人约定排除适用我国法即法律规避的问题，而属于直接适用的法的范畴。

在2014年6月18日审结的上海鼎庞贸易有限公司与有限会社小林商会、上海运标运输有限公司股权转让纠纷案中，原审法院认为，本案被告之一小林商会为外国法人，因此本案具有涉外因素。因本案涉及中外合资经营企业的股权转让，且我国对涉及中外合资经营企业的纠纷适用属于我国直接适用的法的规定的领域，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条之规定，本案应适用中华人民共和国法律。 二审法院认为原判决适用法律正确。关于中外合资经营企业的股权转让，最高院出台的解释是一条典型的单边冲突规范，而从判决理由中可以看出，法官认为单边冲突规范等同于直接适用的法，而我认为二者并不是同一范畴。

从效果上来看，他们都导致法院地法的适用，但是从性质上看，直接适用的法是实体性规范，它既确定争议应适用的法律，亦直接产生法律后果。 而单边冲突规范仅确定相关争议应使用哪国法律，而不问法律适用的后果如何。因此，我认为本案适用中国法是正确的，但理由应是2007年出台的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中第8条的规定，而不是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条之规定。由此可见在司法实践中，还是会出现法官将直接适用的法这一概念与单边冲突规范相混淆的情况，因此对这一概念进行清楚明确的界定十分重要。

四、我国“直接适用的法”的立法不足及完善建议

（一） “直接适用的法“在立法中存在的问题

1. 对公共利益的概念界定不清

在《解释（一）》中第10条规定对涉及中华人民共和国社会公共利益的法律和行政法规予以直接适用，但下面只列举式地罗列了6项规定，其中前三项涉及劳动者权益保护，食品和公共卫生安全和环境安全的，可以看出这三个领域和国计民生和人民福祉休戚相关；外汇管制等金融安全，反倾销和反垄断等领域涉及到我国社会主义市场经济秩序的健康发展，因此我们可以推断出这些属于司法解释中规定的社会公共利益，但在我国社会公共利益涉及的范围很宽，不仅限于前面提到的几项，而最后的兜底性条款也没有对公共利益有一个明确的界定。而且，司法解释中的“公共利益”和国际私法中另一个重要的概念“公共秩序保留”中的公共秩序也容易产生混淆，而司法解释中也没有一个明确的界限。因此，若是对公共利益的界限不明确，则法官在适用该条法律时就很容易造成对该法条的过度引用。所以，对于公共利益这一概念的把握是“直接适用的法”的首先要解决的问题。

2. 强制性规定的范围模糊不清

在《解释（一）》中规定了一些直接适用的情形。但是存在《法律适用法》和司法解释中都对同一问题做出规定的情况，如何确定二者的界限，值得探究。司法解释将属于“涉及劳动者权益保护”的法律事项归入“法律适用法”的范围内，这样会导致司法解释第10条与《法律适用法》第43条之间出现冲突。《法律适用法》的第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”，该条法律体现出，涉及到劳动合同的法律适用仍在冲突规范的调整下，关于劳动者权利的事项应该直接适用我国“法律适用法”中关于劳动争议的问题，因此劳动合同中法定的具有一定人身属性的如休假、最低工资、社会保险等内容，属于劳动者权益保护的范畴，因其体现了一定的公共性和强制性，因此无需通过冲突规范指引而应直接适用我国的法律。那么这就和《法律适用法》第43条的规定相矛盾。因此，司法解释（一）第10条关于“劳动者权利”的强制性规定应当和《法律适用法》第43条的相关规定厘清一条界限，避免在适用时会出现混淆的情况。

（二）“直接适用的法”的立法完善

1. 明确“强制性规范”的概念

“强制性规定”除了在我国的《法律适用法》中出现了这样的用法，在其他的法律条文中也有这样的字眼。比如在我国的民事领域内，存在着很多的国内强制性的规定，例如婚姻的法定年龄，合同无效的情况，但是这些情形依然服从于冲突规范的指引，找到属于自己的准据法。而本文所涉及的强制性规定是指不通过冲突规范进行指引，而是自己本身就是一条准据法，从而得到适用，也称国际强制规范。

2.明确所涉及的公共利益

公共利益作为一个高度抽象概括的概念，在适用上如果不明确界定，很可能造成相关法律的滥用。这就需要立法机关在立法时对其有明确的界定或者通过司法解释来予以进一步解释，亦或是司法机关在司法实践中出台指导性案例，来予以公布作为参考。界定公共利益要考虑诸多因素，譬如它对社会公民的切身利益的影响，对国际间亲密关系的影响，对社会大局的稳定。这些都是界定公共利益多必须考虑的因素。

五、结语

“直接适用的法随着我国涉外案件的不断增多，为了保护国家和公民的利益不受侵犯，在私法领域会越来越多的被适用。然而，我直接适用的法尚不成熟的今天，在司法实践中需要更多的经验来完善。“直接适用的法”这一理论在外国的形成早于中国，对中国相关的理论发展有借鉴之处，因此，在立足于我国的基本国情的前提下，学习国外先进的立法的经验对于完善我国这一理论的研究也不失为一种好方法。总之，“直接适用的法”对于维护制定这一规则的国家的公共利益是最后一道防线，一旦击破，将会给该国带来不可弥补的损失。

注釋：

徐冬根.国际私法趋势论.北京大学出版社.2005.433.

（2013）粤高法民四终字第53号.

（2013）沪高民二（商）终字第28号.

王骞宇. 直接适用的法之实践检视与理论反思.江西社会科学.2015（5）.169-173.

李睿.我国“直接适用的法“之进路与反思.长春理工大学学报.2013（10）.41-44.

参考文献：

[1]王祥修. 论“直接适用的法”在我国适用的对策.理论与现代化.2015（2）.