房地产开发过程中商业银行抵押贷款的风险研究与法律完善

摘 要 当前我国商业银行房地产抵押贷款业务主要包含房地产开发企业抵押贷款及个人住房抵押贷款，本文主要就房地产开发企业抵押贷款风险防范进行研究。近几年房地产市场飞速发展，但房地产开发贷款项目对商业银行来说，项目标的大、耗时长、投资成本高，因而有着较大的风险，为了避免贷款资产质量不足而带来的风险负担，商业银行在办理房地产开发贷款的过程中一般会要求开发商提供房地产抵押担保，然而在实践过程中，由于信息不对称、法律规范缺陷、自身管理技术落后等原因，商业银行面临着很多的风险。

关键词 房地产 商业银行 法律制度

作者简介：王媛娇，华东政法大学律师学院。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.186

一、关于优先权实现顺序问题

商业银行在房地产商抵押贷款过程中，债权难以实现的很大一部分原因在于“優先权制度”。优先权制度的存在即不合理的保护使得商业银行的抵押权实现面临很大的风险。当前我国法律制度中关于优先权的规定，在抵押担保法律制度体系中需要完善的主要有税收优先权、建设工程承包优先权等。

（一）税收优先权

我国《税收征管法》第四十五条第一款规定，“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”也就是说，如果抵押人在设立抵押担保之前有拖欠的税款，那么在其处置抵押房地产及其价款时，必须首先偿还拖欠的税款部分，之后再偿还普通债权。这就意味着银行在决定是否发放抵押贷款时，必须先对抵押人的纳税和欠税情况进行调查，否则很有可能基于税收优先权而导致银行抵押权无法实现。

但是，税收优先权并非没有限制，现今国外立法普遍对其做出了一定程度上的限制：如法国规定行使税收优先权必须以公告为前提，即税收债权中的个人所得税、公司税、营业税、间接税和关税必须办理登记，享有优先权的税收债权只包括在宣告程序开始的判决作出前已经办理登记的债权部分，否则将失去优先权利；美国对税法6321节也进行了部分修正，修正内容为：“税捐的优先非经公示登记，不得对抗任何抵押权人”，而在公示登记之后，顺位问题则遵循时间在先，权利在先的准则。

我国也采取了一定的限制措施，《税收征管法》45条第二款规定：“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。”这说明，我国税收征管法也基本遵循了“时间在先，权利在先”的原则。但是，我国立法层面却只是含糊地规定了欠税公告，却未对欠税公告的性质、范围、程序，特别是效力加以进一步明确。对商业银行来说，必须要查清房地产公司的欠税情况，而且要精细到具体欠税时间，但是由于法律疏于规定，对企业欠税情况的查询十分不易。

因此，法律应当直接将税收优先权公示纳入现有的物权公示体系，规定入《物权法》、《担保法》体系中以赋予税收优先权公示以公信力；并且对强制公示制度加以具体完善，规定公示具体标准、范围、效力，从而使得公示统一、准确、标准、便于查阅，将其对抵押权实现造成的损害降到最低，实现有效管控。

（二）工程建设价款优先权

银行要求房地产商以在建工程设立抵押的情况也经常发生，其中也存在一定法律风险。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条亦规定，法院认定建筑工程的承包人优于抵押权人和其他债权人的受偿顺位。亦即，建筑工程承包人的权利优先也处于商业银行的抵押权受偿之前。如此规定，已经成为世界各国的普遍做法，但是比较法看，我国的法律规制缺陷明显：如我国没有设立建筑工程承包的登记制度和公示制度，也没有对可优先受偿的部分做出划分和限制。

参考德国而言，其实行预告登记制度，规定预告登记是优先权的生效条件，但是我国学界在此制度上颇有争议，反对的学者主张预告登记制度是基于双方合意达成的，是约定权；而建设工程款优先受偿是一项法定权，若适用预告登记制度则有违法理。我不赞成，因为抵押权的成功实现需要优先权的登记和公示：如果优先权在产生之后没有登记制度，那么抵押权人在优先权人行使权利之前不可能知悉优先权的存在，这就使得抵押权始终存在于一种不确定状态，随时可以被优先权规避和限制的状态，这种不确定状态正是法律应该规制的。

因此，我认为，抵押担保法律制度应该规定工程建设承包优先权自需要行使时便需要登记，未经登记，则优先权不可主张，对建筑工程的价款数额也应当进行准确预算后纳入登记范围，承包人仅对登记的价款数额有优先受偿权，对其超出部分不能优先受偿。同时，登记部门必须及时、定时公告，允许随时查阅；另一方面，可以参照当前抵押担保法律比较完善的国家：对适合和不适合用于优先权偿还的款项进行划分和界定，或者为抵押权受偿保留最低比例额度。

二、抵押权的实现方式问题

我国当前对于抵押权实现方式的法律规定主要有：《物权法》第 195 条，在抵押权的实现方式上，抵押人和抵押权可以协议将抵押物折价、变卖、拍卖，未达成协议的可以直接请求人民法院对抵押物进行变卖、拍卖。《担保法》第五十三条也规定了协议处理抵押物的实现方式，同时，该条也规定“协议不成，可以向人民法院提起诉讼”。

由此可见，当前有协议折价、变卖、拍卖，向法院申请变卖、拍卖和向法院提起诉讼三种抵押权实现方式，这种规定达到了各国的抵押权实现最低标准，但是我国现行“抵押担保法律制度”中关于抵押权实现方式的规定在理论和实践中均产生了诸多难以协调的问题。尤其是按照法律规定，抵押权实现方式仅限于折价、拍卖和变卖三种，这种限制实践中给抵押权的实现带来很多不便。 比如在当事人协议不成的情况下，抵押权人仅能通过向法院申请拍卖实现权益，而由于拍卖成本较高，会影响抵押权的实现效益；而且如果抵押物自身属性导致变卖、拍卖困难，在抵押权人不想折价损失效益的情况下，如何处置该抵押物及其收益？该类问题也无法从当前法律中找到答案。因此，结合外国抵押担保制度，我国可以在以下方面加以改善：

（一）抵押权实现方式的自治化

我国抵押担保制度中虽然约定了协议约定模式，但是也仅仅限制在折价、拍卖、变卖三种实现方式。对于银行来说，如果法律能够进一步放开对抵押权实现方式的限制，允许当事人通过特定的形式自行约定更多合理的方式，那么银行抵押权的实现将有更多的渠道和方法，贷款偿还率将会大幅提高；而且，对债务人来说某种程度上也减轻了债务负担。比如德国、意大利等国家，已经允许当事人通过强制管理制度、抵押物接管制度等多种实现方式。

我国今后也应该顺应世界抵押担保趋势，放开抵押权实现方式限制，允许自治化的实现模式，这样不仅能够有效实现资源的最大化运用和配置，还可以减少经济风险、有力推进社会经济的良性运转。

（二）设立强制管理制度

所谓强制管理，是指对于抵押财产，由执行法院指定一名管理人来管理已查封的抵押财产，并利用管理抵押财产所得的收益偿还债务的一种抵押权实现方式。在《德国民事诉讼法》、《日本民事执行法》中都将该制度规定为抵押权的实现方式之一。这种制度比起强硬地拍卖、变卖、折价等方式更加灵活、高效、容易实现。

强制管理，其特点就在于并不需改变抵押财产的权属而且也避免了债务人隐瞒抵押财产收益拒绝偿债的风险。该模式下，虽然抵押人本人虽然保留所有权，但从始至终不会享有抵押财产的收益，这些收益直接由管理人交由债权人用以清偿抵押权人的债权，直到债权清偿完毕。结合我国银行贷款现状，该制度对于银行抵押权的实现具有很强的借鉴意义，我国可以考虑将强制管理制度引入到抵押权的实现方式中，以更好地维护抵押权人的利益。

在房地产商抵押贷款时，通常的抵押物是企业名下房地产或者在建工程，这一类抵押物，适合使用强制管理制度：首先由于标的额大、涉及法律关系复杂、风险较高等原因，在拍卖、变卖时难度较大，在短时间内转让难度大，执行所需时间较长；其次若抵押房产为在建工程，那么进行所有权的转让同时会涉及到承包工程法律关系、销售法律关系、劳动法律关系等，带来一系列可能发生的问题和不必要的麻烦；再次，如遇房地产商负债而逃，则地产转让问题也无法及时办理，行政登记未及时办理将有可能进一步发生涉及善意第三人的棘手问题。

如果房地产企业抵押贷款时，抵押物正是企业本身，则更加适合使用强制管理制度：首先，企业作为一个法人，涉及多个股东（除一人公司）、涉及众多员工，企业财产所有权的直接转让将带来人、财、物的全面管理更迭，增加企业危机风险，新的股东配置很有可能会使企业经营方向发生转移，管理层和财务部门的人员变动也使企业要面临一段缓冲期，一旦处理不好，便有可能导致企业经营不善、工人下岗、甚至破产等情况发生，不利于经济和社会的稳定以及健康发展。

因此，在房地产企业抵押贷款的抵押实现过程中，强制管理制度可以极大地提高抵押权的实现效率，极大地降低银行的债权回收风险。我国在今后的“抵押担保法律”完善过程中，应该重点考虑把该实现方式纳入法律体系规定之中。

综上可见，我国当前商业银行在面对房地產开发商抵押贷款的项目中，仍然存在很多的风险，这些风险完全可以通过“抵押担保法律制度”的进一步完善来降低甚至消除。在如今，商业银行面临互联网金融机构越来越大的冲击，在这样的形式下，对可能会给商业银行带来风险的因素进行合理的法律规制显得尤为重要，希望国家立法能够对该领域产生合理的重视，尽快推动“抵押担保法律制度”的完善。

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