将违约责任纳入旅行社责任险责任范围的探究

郑浩锐　陈小丹　白欣　何海莹

摘 要 我国旅行社责任保险已形成较为全面的制度体系，但在实践中仍然面临诸多的难题。在旅行社责任险的保险标的问题上，立法存在模棱两可的情况；在司法实践中则表现为司法判决不一，这不利于旅游消费者依法维护合法权益，故应扩大旅责险保险标的范围，纳入违约责任。

关键词 违约责任 责任保险 旅行社责任险 保险标的

基金项目：本文系由白欣主持的2016全国大学生创新训练项目省级项目“将违约责任和精神损害赔偿纳入旅行社责任险承保范围的法律问题研究”（编号：201611846024）的阶段性成果。

作者简介：郑浩锐、陈小丹、白欣、何海莹，广东外语外贸大学法学院。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.181

一、概述

自20世纪末以来，强制责任险随着旅游发展需要逐渐被引入保险的范畴，因其化解风险、分担损失、维系社会稳定的功能而为立法者所重视。旅游强制保险的施行主要基于两点考量：一是以风险分担的机制减轻旅游业者因纠纷或损害导致的责任，间接扶持旅游消费等新兴支柱产业型产业的发展；二是针对旅游过程中出现对旅客人身、财产权益造成损害的各种情况，于法律层面上对损害结果予以认定与救济实行提供合理途径。

二、旅责险的违约责任与立法分析

責任保险概念的定义历来存在不同的认知，本文认为：责任保险是从传统的火灾保险中分离出来的一种业务，它属于广义财产保险的范畴，是被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 在责任保险立法框架的基础上，本文认为将违约责任纳入旅责险责任范围仍须明晰上文责任保险观点中涉及的几点问题：

（一）对责任保险强制性的理解

强制责任保险一般发生在商业保险领域，它是基于公共利益政策的考量，借鉴了“社会保险”的强制特点，要求特定的义务群体负有投保义务而保险人必须接受其投保的一类特殊责任保险 ，它在一定程度上背离了商业保险自愿投保的和意思自由的法律原则，呈现出不同于传统责任保险的特性，在政府强制指导下，为了特殊的利益诉求而具备了强制性。其次，考虑到目前旅游从业者良莠不齐的状况，大多数旅行社为小型公司，本身不具备庞大的资金链条，旅行社因为自身资金运营问题无力承担赔偿责任而导致消费者的权益得不到有效保障的情形已为常态。倘若游客的权益被侵害亦或遭受损失时缺乏保障，对于旅游市场将产生巨大的消极影响。对此，德国民法典中规定了比较详细的担保制度。而且，这些保险规定是强制性的，对于维护游客的利益有很强的保障作用。 显然我国旅责险的强制投保的做法与德国的担保制度不谋而合。

（二）关于旅游合同责任与违约责任的外延问题

合同责任并不等同于违约责任。除违约责任外，合同保证责任、未尽到防止和减轻损害的法定义务所导致的责任等都通归属于合同责任的范畴，合同责任的范围是要远大于违约责任的。当然，违约责任并不仅仅限制于合同约定的违约责任，还应当包括法定义务的违反。旅游合同违约责任除具有一般违约责任所具有的基本属性之外，还有一个特殊点，它适用严格责任原则。虽说法定义务并不一定直接体现在当事人的合同条款之中，但排除及违反法律规定或法律认可的合同约定条款，或违反法律规定的附随义务的行为，不得作为免除责任或者主张权利的事由，则法定义务理应包括在违约责任之中。

（三）违约责任与强制责任保险的冲突问题

从保险原则的角度分析，可以肯定的是旅责险承保范围仅限定为因被保险人过失或疏忽而导致的民事赔偿责任，因被保险人故意造成的民事责任不为旅责险所承保，一定程度上规避了假意投保骗取保险金等保险诈骗的发生，避免出现道德危机；其次，保险实际上是一种经济补偿制度，保险不是其他具有获利可能性的投机风险的投资行为，这也决定损失填补原则成为保险的基本原则，倘若对故意违约行为进行保险救济势必将与损失填补基本原则相互背离。但简单来看，笔者认为违约责任与强制保险的冲突的议点并不是关于违约责任在法律层面上能不能纳入的问题，而是如何排除和认定在旅责险中被保险人故意违约责任的问题，传统上否定违约责任作为旅责险标的的观点并没有从根本上解析为何不能纳入的问题。

三、违约责任分析讨论

从旅游消费者的权益保护的目的出发，笔者认为将违约责任纳入旅行社责任险的承保范围是合适的。接下来，笔者将从必要性、合理性和可行性三个方面来讨论。

（一）必要性

1. 调整新型旅游消费关系的需要

通过我国国内旅游2011年-2015年数据不难看到，我国国内旅游的旅游业呈蓬勃发展之势。但旅游消费争端也此起彼伏，随着旅游人数的增加，旅游纠纷案件也在每年递增，这其中便发生了很多旅行社因违约而应当对旅游者承担违约责任的案件。结合中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司与三门峡春秋国际旅行社有限公司旅行社责任保险合同纠纷一案分析，原审法院认为，本案的旅行社责任保险合同，是双方当事人真实意思表示，应按合同的约定履行。人保财险三门峡公司不服原审判决，认为因被保险人组织旅游过程中因承运事故致使被保险人承担违约责任的，由被保险人自行承担，保险人不负赔偿责任。该案二审虽维持了原判，但现实中相类似的案例，保险人以违约责任不在承包范围为抗辩理由往往无往不利，目前的法律中不仅没有关于旅责险违约责任具体的损害赔偿方式，责任范围界限模糊的问题致使法院在处理相关案件时也出现案情基本一致判决大相径庭的情况。故此，把违约责任列为旅行社责任险这一强制险的保险标的对于增强对旅游者的权益保护符合现实需要，更是维护司法权威的必要。

2. 弥补现行制度自身缺陷的需要

《旅行社责任保险统保示范项目》条款中特别强调了疏忽与过失这一前提，而违约责任则仅要求以损害结果发生为要件，区分疏忽与过失并无实质性意义，不难推测出立法者之所以特别写明，是区分故意侵权与过失侵权之故，并且《旅责险办法》并没有具体关于违约责任赔偿问题的条文规定，看似立法者本意上是仅限定过失侵权责任，但如果把我国关于旅责险承保的责任范围仅严格限定在侵权责任内，那么制度上应该对违约责任进行明晰，规定相应的违约赔偿情形，不应笼统地将违约责任模糊的涵括在法条之中，这是现行旅行社责任险制度自身的缺陷。我国现行法律规定中旅责险承保范围的局限性，致使现实中众多的违约纠纷也得不到有效的解决，因而迫切需要纳入违约责任。

3. 弥补质量保证金制度缺陷的需要

旅行社责任险与质量保证金制度双重地保障了旅游者的合法权益，但现实情况质量保证金制度的施行效果并不乐观。涉及违约损失的认定，则需要旅游行政管理部门作出相应的行政裁决，这往往会造成执法上的困难，导致旅游行政管理部门不愿意作出裁决而只是调解，因此削弱了质量保证金的作用。 原本设计来处理旅行社违约责任的质量保证金制度在实践中的效用发挥不够突出，不能很好地解决旅游者对于旅行社违约责任承担的需求。并且从这一条文来看，扩大了质量保证金的使用范围，将质量保证金用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇到危险时紧急救助的费用，很显然将侵权赔偿也纳入了质量保证金的使用范围，这不免与旅行社责任保险的赔偿范围相交叉，实施起来更添困难 。旅行社质量保证金制度在使用范围和程序上在法律层面设计并不合理，故此在质量保证金无法解决旅游违约责任的情况下，把违约责任纳入旅行社责任险的保险标的，使之能加强对旅游消费者的保护。

（二）合理性

1. 违约保险标的的不可排除性

《旅行社责任险管理办法》第4条没有明确地指出旅行社责任险的保险标的范围，但可以看出：第一项规定的是被保险人过失承担责任的情形，其中“疏忽或者过失”强调旅行社的过错，至于违约人主观上是否具有过错，则属于违约责任承担范畴的问题，对于违约行为的构成不发生影响。 从这个层面上看，确实排除了旅行社的违约责任，因其只救济由过失导致的赔偿责任。但从赔偿责任来解释，则会出现对因过失导致的侵权和违约责任进行赔偿的结论，显然违约责任是应当得到赔偿的。由此来看，法条虽存在立法模糊问题，但这并不妨碍我们推断得出过失违约可以纳入旅责险承保范围的结论。《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第3条关于责任范围的规定，也没有明确地包括或者排除违约责任，只是采取了一个开放性的条款，按照文义解释分析法条，把违约责任认定为属于旅行社责任保险的承保范围是有理有据的。

2. 符合旅行社责任险的立法目的

旅行社责任险属于责任保险的范围，该责任仅仅限于民事责任，该民事责任又仅仅限于财产赔偿责任。旅行社责任险的当事人是旅行社和保险公司，游客在旅行社责任保险中并没有法律地位。所以，如果旅行社没有依法投保旅行社责任险，旅游合同本身的效力不受影响 。相反，一旦出现较大的旅游纠纷问题，即便受害人如约胜诉，旅行社往往因自身资金的限制而致使受害人的权益无法得到充分的保障。正如上文提及的——旅行社责任险的立法初衷在于维护旅游者的合法权益，维护旅游业的健康稳定发展。故此，合理设计把违约责任纳入旅行社责任险的保险标的，增加对旅游者的权益保障，符合旅行社责任险制度设计的初衷。

3. 学理理论与实践的脱节

不可否认的是，已经存在以违约责任为保险标的的保证保险和信用保险 ，但有目共睹的情况是，承保违约责任的保证保险制度在现实中的实施情况并不理想。现有险种中承保旅行社违约责任的险种似乎并未发挥应有的保险危险转移功能，也就是说旅游领域的风险转移与保险险种的供求之间形成了一种紧张的失衡关系。 对于旅游者和旅游社之间的违约纠纷，《旅游服务质量保证金存取管理办法》采取了由旅行社缴存一定数额的资金用于旅游服务质量赔偿支付的做法；显然，一定数额远远无法弥补因违约导致的赔偿，也远不能发挥保险应有的转移危险的功能，承保违约责任的机能的缺失致使消费者与被保险人的合法权益得不到有效的保障。不论是质量金制度还是保险保证制度，二者都仅限于财产损失，赔偿数额亦与旅游者支付的费用相关，受旅游者所交旅游费用的影响，因此针对人身损害和较大财产损害的情况，旅游消费者往往得不到合理的赔偿。但相反，旅行社责任险数额可以较大，且不受旅游者所交旅游费用的影响 ，故此扩大旅责險的责任范围有其现实迫切性。

（三） 可行性

1. 相关学说的经验借鉴

保险立法本意是排除被保险人故意造成的民事责任，我国现行《合同法》更为地强调严格责任原则，这便使得一般情况下，不以当事人过错为要件而仅要求有损害结果发生的违约责任与强制保险的立法本意相违背。但我国强调严格责任原则并非就排除了过错责任原则。我国《合同法》就包含了大量的过错责任原则， 譬如《合同法》第120条规定：“当事人双反违反合同的，应当各自承担相应的责任”，显然这是过错原则的直接体现。其次，之所以承认过错原则的一个原因，是因为实际损害结果的发生并不必然存在于各种合同责任之中，单单以损害结果事实的发生为合同违约的认定标准显然是不够合理的，这也容易出现旅游消费者权益被侵害而得不到合理赔偿的情况。

2. 司法实践的支撑

倘若旅行社因过失违约而承担责任，保险人依旧依据《旅责险办法》的规定得出概不赔偿的结论，这显然是不合理的。实际上，前文一案便是一例，在认定错过与责任的问题上，基于法院判决来决定保险人是否应当对被保险人进行赔付，这不失为一种可行的办法。事实上，这符合《示范项目条款》第三条第三款的规定，即经人民法院判决、或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任，保险人应当承担；正如上文旅行社责任保险合同纠纷一案，法院认为：该案所涉的旅行社责任保险合同，合同有效且双方均应依约履行。这间接表明，司法实践中并不排斥违约责任的适用，将违约责任纳入旅责险是具有法理基础与现实法律支撑的。

3. 违约损害赔偿金额的可控制性

《合同法》没有明确规定惩罚性违约金，违约金更多的表现为赔偿性违约金；《合同法》还规定，当事人认为违约金过高的，可以请求法院适当减少。违约金可控制性在于法院在衡量标准上是结合预期利益以及诚实信用原则等综合因素进行考量，这是可控性的第一层表现。其次，王利明教授认为：“判断的标准应该包括可得利益。主要理由是：合同法114条写的是损失，没有写明到底是实际损失还是可得利益损失，并且如果只考虑实际损失，实际上就与完全赔偿原则不吻合。” 结合《合同法》第113条进行体系解释，则理所当然的推出第114条规定的损失也包括可得利益损失。那么把这部分可得利益计算进入违约金，则违约金并不必然就过高，此为控制性的第二层表现。此外，保险赔偿的惯例是根据投保的额度来决定赔偿的数额，并且有最高赔偿数额的限定，保险人在确定该标准时已包含了严格精密的计算方法，即是说最高额的限定同样是对合同任意性的限制，在最高额的限度内也是对保险人合法利益的维护。综合三层分析来看，可控制性的认定应当是完全正当的。

四、合理建议

基于以上分析，笔者认为，在目前保险立法的框架下，在过错原则的基础上，将违约责任纳入旅责险的承保范围有其合理之处，具体可以暂时采取以下几点做法：

（一）补充《旅责险办法》等规定的开放性条款

如前所述，“国家旅游局会同中国保监会规定的其他情形”的说法，实际上没有明确排除违约责任，仅仅是采用了兜底性的条款，“在这些责任事项的基础上，将来可能通过旅责险格式条款增加的、并未严格限定在侵权责任范围以内的违约事项，不排除也暂时转由旅责险险种承担。” 具体情况中如“被保险人因过失，未尽到谨慎选择合格供应商义务”或“被保险人因过失，对旅游行程或旅游项目安排不当”等规定实质上是加害给付责任。对于这一部分责任，旅游者争取违约赔偿往往使人身损害赔偿缺乏依据，在责任竞合下给予旅游消费者选择权，无疑能使消费者得到有效的救济。

（二）纳入过失实际违约赔偿责任与加害给付责任

因预期违约而导致的被保险人承担的故意违约赔偿责任显然应排除在旅责险责任范围之外。严格来说，加害给付其实形成了违约和侵权的并存，由此也产生合同责任与侵权责任的竞合。此外，实际违约的主观过错，只有在违约损害赔偿中才应当具备，在一般的继续履行、采取补救措施和承担违约金的责任中，不要求具备这样的要件。 因此，在立法考量上——将不当履行产生的加害给付责任以及实际违约损害赔偿责任纳入旅责险的责任范围完全具备可行性。

（三）納入违反法定义务与付随义务的违约责任

我国合同法对合同义务做了阐明。这里的合同义务，并不仅限于给付义务，尚包括根据诚实信用原则、合同性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务。 违反这些附随义务与法定义务时，同样可以发生违约责任。因而，依法律而产生之违约责任，即违反法定义务，诸如违反旅游过程中的关照、通知义务等付随义务，理应纳入旅责险的责任范围。此外在除外条款问题上，排除人身损失与免除保险人责任的违约条款，不得作为违约免责事由。

五、结语

在传统的旅责险的承保范围已逐渐不足以适应新型社会发展需要的情况下，2016年8月《旅行社条例征求意见稿》向社会广泛征求意见。本文在现有保险立法的框架和原则下，有针对性提出将违约责任纳入旅行社责任险的责任范围，从立法以及实务两个方面分析纳入的可行性，希望通过明确旅行社责任险的责任范围实现对旅游者利益的充分保护。

注释：

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