论个人合伙制度的困境及对策

摘 要 个人合伙制度因合伙组织自身人合性、资合性，个人利益、群体利益相冲突，且合伙人契约意识不强，合伙协议不完备，现行立法不完善等原因，导致个人合伙制度陷入僵局。合伙组织对内缺乏管理及财务体制导致清算、诉讼维权困难等问题。在实践中，看似简单的个人合伙案件却常让法官无从下手，甚至消极回避。而且《中华人民共和国民法总则》已经废除个人合伙制度。本文通过对个人合伙困境产生原因，表现的分析，结合司法实践，综合考虑废除个人合伙制度的可行性。

关键词 个人合伙制度 合伙人 合伙协议

作者简介：王卫琴，浙江天和天律师事务所。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.165

一、问题的提出

本文的提出源于一个案例。甲与乙合伙向丙承包了某建设工程，承包协议上载明甲乙合伙向丙承包工程，其中甲占合伙股份60%，乙占合伙股份60%。工程完工后，甲起诉丙要求支付工程款，但被告丙辩称工程款已经全部支付给乙，要求法院驳回原告甲的诉讼请求。

法院审理认为甲乙合伙承包工程，乙有权对外发生法律行为包括领取工程款，现丙已将全部工程款支付给乙，故法院对甲的诉讼请求不予支持，对于甲乙之间内部承包事务，与被告丙无涉，甲可另行主张权利。

该案的裁判，显示了个人合伙制度中弱势合伙人权利维护之难，甲乙没有签订合伙协议，对具体执行事宜没有进行规范，对外没有向丙指定领款人，在这种情况下乙未经甲同意，擅自领走了工程款，甲无法再向丙行使要求支付工程款的权利。而对内工程款如何清算，以及清算后，在款项已经被乙全部领走的情况下，甲是否能执行到属于其的工程款都是难解之题。

事实上，个人合伙作为一种立法者为顺应当时社会发展而制定的强制性法律制度，现已经陷入进退维谷的困境。

二、个人合伙的定义

根据民法通则规定，个人合伙是指“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，其区别于其他经营体主要在于：1.系由两个以上自然人组成；2.组成基础系合伙协议；3.各合伙人地位平等，共同经营；4.合伙人对合伙债务承担无限连带责任。基于以上特点，个人合伙相应具备了启动简单，便于发挥个体能力，促进资源共享，灵活性强等优势。但实践操作中，个人合伙案件却常让法官感到棘手，甚至无从下手，消极回避。

三、个人合伙陷入困境的法理分析

（一）人合与资合的趋向性分离

个人合伙形成的前提即是人合性，以合伙人之间的高度信任为纽带，促使合伙组织成立且良性运转。各合伙人地位平等，共同参与经营，且均有权代表合伙组织对外处理合伙事务。然而共同经营的立意虽然美好，但实际操作中却存在重重阻碍。若合伙组织组成简单，各合伙人共同经营管理尚能操作，但若合伙组织规模较大，考虑到执行成本及执行效率，就需要推举负责人进行经营及执行。而其他合伙人未亲自参与经营管理，则逐步脱离合伙事务，人合性减退，资合性凸显。而且个人合伙中，各合伙人享有平等权利，在决定合伙事务时，无论投资多少，均享有相同的表决权，人合与资合彻底矛盾。导致个人合伙陷入困境正是源于个人合伙的前提是人合性，而经营组织又天然带有资合性的特性，人合与资合相矛盾摩擦，个人合伙自然难以维持。

（二）个人合伙协议内容不全面甚至无书面合伙协议

虽然合伙协议是个人合伙的基础，更是纠纷时法院裁判的基本依据。但是实践中，因为个人合伙的人合性，启动之初往往合伙人之间高度信任，契约意识不强，往往会忽略签订内容全面的个人合伙协议的重要性，事实上合伙组织不签订书面合伙协议，仅就重要内容进行口头约定的情况普遍存在。而一旦人合性破裂，个人合伙产生纠纷，合伙协议作为法院裁判的最基本依据，若双方沒有内容全面的合伙协议，案件就会变得棘手，甚至陷入僵局，且不利于保护弱势合伙人的利益。如本文案例中的情况，如果甲乙之间签订完备合伙协议，就领取工程款问题进行具体规定，并向丙指定领款人，则乙就无权避开甲，擅自向丙领取工程款，从而避免之后的纠纷，保证各方权益。

（三）立法缺乏明确具体规定

关于个人合伙立法仅分布在民法通则及民通意见之中，且条款较少，内容非常不全面，仅就个人合伙的基本框架进行了规定，对于实践中经常遇到的诉讼主体问题，合伙组织成立要件、合伙组织终止与清算问题均未做明确规定。而个人合伙因其人合性，启动简易性，所以广泛存在于实践中，且一般联营、合伙企业会遇到的问题个人合伙也都会遇到，但个人合伙并不能适用前述两种类型的法律规定，其本身立法又滞后且不全面，导致实践中许多个人合伙问题无法可依，无从下手。

四、实践中存在的问题

（一）合伙体内部管理体制松散

个人合伙源于人合，合伙初期，各合伙人相互信任，往往会忽略合伙体内部管理体制的建设，比如签订合伙协议，或相应的内部管理制度，各合伙人之间权利义务范围不明确，监督权难以保证。而且法律规定，各合伙人共同经营，都有权对外代表合伙组织。前述情况下，一旦有合伙人与第三人勾结，进而侵害合伙组织利益，其他合伙人难以阻止。如本文案例中的情况，如果乙与丙勾结领走所有工程款，因为合伙人具有独立的对外代表合伙组织的权利，所以甲即使知情也难以制止，只能任由自己权利被侵害。而产生这种问题的原因正是因为甲乙未制定完备的管理体制。个人合伙内部管理体制的松散，造成大量弱势合伙人权益难以保障，一旦产生纠纷，内无管理规定，外无完善的立法规制，法官裁决时往往不但事实难以查清，裁决也难寻依据。

（二）合伙体财务体制不健全，清算困难

个人合伙无需工商登记，只要合伙人协商一致就能成立，在没有管制的情况下，合伙组织往往缺乏健全的财务体制，甚至没有财务体制。各合伙人或是各记各的帐，账目互有出入，难以查清事实，或是由部分人记账如合伙中占据较大份额的合伙人，缺乏监督与有效制约。而且即使有账，也存在账目不规范的问题，如非正规票据大量出现，账目少记或漏记，导致账目与实际不一致等。这往往导致纠纷发生后，法官无法从账目上明确合伙体的具体盈亏情况，甚至即使通过审计、会计鉴定的方式，仍不能查明实际财务情况，导致个人合伙案件彻底陷入僵局。

（三）合伙人诉讼亦难维权

合伙人难以通过诉讼维权主要有两方面表现，一是诉讼主体资格确认问题，二是合伙事务控制程度与证明责任不一致的问题。

1.诉讼主体资格确认

对于个人合伙组织的诉讼主体问题，民诉意见第四十七条明确规定“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。”但合伙后期，往往合伙组织人合性破灭，全部合伙人共同起诉难以实现，而部分合伙人能否代表合伙组织作为诉讼主体，在实践中则存在不同观点，法院裁决也不尽统一。有观点认为，个人合伙一大特点就是共同经营，基于其共同性，故个人合伙诉讼是必要共同诉讼，而且合同的相对方亦是合伙组织，而非合伙人，故部分合伙人起诉则诉讼主体不适格。但这样一刀切的否认合伙人的诉讼主体地位，在遇到本文案例时便会陷入僵局，如当甲认为丙应该支付其工程款，而乙认为工程款已经结清，无需诉讼的情况时，若否认甲的诉讼主体地位，则会导致甲无处维权，故也有观点认为应当保护合伙人的诉讼，对于不参与诉讼的合伙人，其行为系对自己权利义务的处分，亦不违反法律的规定，部分合伙人系适格当事人。而正因为实践中广泛存在这两种矛盾观点，导致合伙人诉讼主体的认定不一，合伙人维权艰难。

2.合伙事务控制程度与证明责任不一致

在个人合伙内部纠纷中，特别是清算时，往往会存在合伙人对于合伙事务的控制程度与其证明责任不一致的问题。控制程度深的，也就是说强势合伙人或者主导人，往往掌握着合伙期间的相关财务凭证。但会提出清算要求的，又往往是不掌握财务凭证的弱势合伙人，而根据谁主张谁举证的原则，弱势人合伙人需要对合伙期间的经济情况进行举证，这显然是不合理的，这加重了弱势合伙人的举证责任，对于其维护自身权益亦是阻碍。

五、废除个人合伙制度的法律规定的可行性

如前文所述，个人合伙因为合伙组织人合性、资合性，个人利益、群体利益相冲突，且合伙人契约意识不强，合伙协议不完备，现行立法不完善等原因，导致个人合伙陷入僵局。合伙组织内部缺乏管理、财物体制导致清算困难，诉讼维权困难等问题。实践中，看似简单的个人合伙案件，却常让法官无从下手，甚至消极回避。

2017年3月发布的《中华人民共和国民法总则》已经将原本规定在《民法通则》自然人一章中的个人合伙的相关规定予以删除，而个人合伙又不属于其他不具备法人资格的组织，连诉讼主体资格都成问题，目前个人合伙制度基本陷于僵局。笔者认为要彻底解决这个问题，不如大胆设想废除个人合伙制度，将个人合伙这一行为通过不用途径，分别纳入其他法律行为中，如有限合伙、隐名合伙等。

将个人合伙的相关规定从法律强制规定中废除，笔者认为是大胆且具有可行性的。想要进一步通过立法来完善个人合伙制度，立法难度大且执行性不强，不如废除个人合伙制度，通过个人自愿的契约行为在实践中自行完善个人合伙。

如前文所述，合伙协议在个人合伙组织中普遍比较缺乏，但是因为个人合伙制度存在便是为了便利个人资源交换集合，启动简单，所以法律不可能强制每一个合伙体必须建立完善的个人合伙协议。这种立法不具有可执行性，个人合伙不需要工商登记就能成立，本来就没有监督机关，就算强制规定必须签订合伙协议，也无人能进行监管，所以就算立法也是难以执行操作的。

而且实践中，有部分合伙人对个人合伙的法律规定一无所知，仅仅是因为个人资源不足，所以找人一起合作，一旦产生纠纷方知道合伙人的权利与义务。特别是合伙人对外代表合伙责任的后果需由所有合伙人共同承担连带责任的规定，对于不了解个人合伙制度的合伙人，加重了其维权的难度。

而废除个人合伙制度后，个人如仍想适用合伙的方式进行双边或多边合作，则需要签订完备的协议，明确各合伙人的权利义务，责任的承担，且需要向相对人披露合伙协议执行及责任分担内容。通过合伙协议内容的分析，可以将合伙行为分别纳入不同的法律范畴体系，比如说有限合伙，则可以适用合伙企业法等，合伙人通过合伙协议明确各合伙方权利义务，有利于避免后续纠纷，如完备的合伙协议有利于加强合伙组织的管理体制，财物体制，监督体制，执行体制的建立，即有利于避免合伙内部纠纷的产生，一旦产生纠纷，在解决纠纷时也有依据可循，利于纠纷的解决。由于合伙内部的差异化程度极大，从一个单纯的合伙协议，有些合伙甚至只有口头协议，通过证人来证明各合伙人之间存在合伙法律关系，合伙组织达到具备一定组织性、稳定性的组织形态，难度极大，像《合伙企业法》中对有限合伙的设立，实质上就是通过普通合伙人与有限合伙人通过契约，约定各合伙人不同的权利、义务，对有限合伙的合伙人并不要求其承担无限责任，就是对合伙制度的突破，值得借鉴。故对差异较大的个人合伙而言，与其通过立法进一步完善个人合伙制度，不如废除该制度，通过个人自愿的契约行为让其在实践中自行完善。

注释：

胡静.个人合伙纠纷案件审判实务中的若干问题探析.法律适用.2012（9）.

李曉静、王蒙蒙.我国个人合伙制度存在的不足及完善.法制与社会.2014（24）.