“准合同”制度运用到我国民法体系中的借鉴和启示

摘 要 2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）经过第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过，其中，关于无因管理（第一百二十一条）与不当得利（第一百二十二条）的叙述仅仅只有两个条文，其不足以体现无因管理与不当得利设置的制度目的，本文通过“准合同”概念引入，分别论述了有代表性的《法国民法典》和英国准合同制度，期许我国的民法体系借鉴其他国家“准合同”的规定，吸取其他国家民事立法，尤其是债法设计的优点，以此寻得无因管理和不当得利在我国民法体系中的最佳安排。

关键词 准合同 不当得利 无因管理 债 民法体系

作者简介：贾娜娜，河南大学民生学院助教，从事民商法教学和研究工作。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.152

2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）经过第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过，这是我国民法史乃至法制史上里程碑的大事件。《民法总则》在诸多方面取得了成功，不过，因为立法体制缺陷、立法中的制度依赖、理论准备不充分等各种原因，《民法总则》也存在一些不足之处，其中之一就是对于无因管理、不当得利的归属问题一直是备受争议的话题，目前公布的《民法总则》用两个条文对无因管理（第一百二十一条）与不当得利（第一百二十二条）进行了规定，将其纳入第五章“民事权利”的范畴。至此，笔者不禁会疑问：无因管理与不当得利作为一套制度，仅仅两个简单的条文就可以实现制度的目的？对此，笔者思考，我国的民法体系可否借鉴其他国家“准合同”的规定，吸取其他国家民事立法，尤其是债法设计的优点，以此寻得无因管理和不当得利在我国民法体系中的最佳安排。

一、“准合同”概念的使用

“准合同”的表达在罗马法中并不存在，其是随后人们发现在合同之外存在可以产生与合同有同样效力的合法行为而产生的，罗马法学家盖尤斯（公元2世纪）在《法学阶梯》中层描述说，某些债务的渊源并非来自于合同但是却和合同所生之债类似，债务人承担一种“准来自合同”（quasi ex contractu）的义务。 6世纪，查士丁尼根据市民法和执政官法把债进行了初步的分类，即债分为四类：合同、准合同、侵权、准侵权。至此“准合同”概念正式被提出。

二、两大法系中关于“准合同”体系的论述——以《法国民法典》和英国准合同制度为代表

大陆法系上的准合同概念以1804年的《法国民法典》为代表，《法国民法典》是根据具体之债作出规定的，把合同和侵权以外产生的债统称为“准合同”，并在法典中设置了无因管理和非债清偿两种类型的“准合同”。1892年6月，法国又根据罗马法上的“转用物诉权”，设置了不当得利，至此“准合同”的类型又多了一种。近年来，“准合同”的概念在法国学界也一定争议，2016年10月1日生效的《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》最终这样规定：把准合同设置在“其他债之渊源”单独存在，并界定了“准合同”及其包含的三种类型，即无因管理、非债清偿和不当得利。

英美法系中的准合同概念提出以英国为代表。英国的准合同具体形成经历了如下阶段：第一个阶段——初现端倪阶段，1066年，威廉一世通过采编地方性规范統编成举世闻名的“普通法”，其在程序上沿用了中世纪确立的令状（writ）制度，此制度在随后的发展中，将类似于罗马法准合同之债的诉讼请求涵盖其中，从而使普通法的准合同制度初现端倪，但这种准合同制度并无意义。 第二阶段——产生和发展阶段，契机是“简约之诉”。1760年，大法官曼斯菲尔德勋爵审理了摩西诉麦克佛兰案，他指出准合同之债是和合同之债是不同的，这为准合同区分于合同单独发展提供了历史性转机。第三个阶段——成熟阶段，世纪中期，英国应运而生了合同和侵权，由于与合同相近，准合同之诉被纳入了合同法的范畴，产生了默示合同作为准合同理论基础的理论并得到判例支持，并被英国法学界所接受。

三、“准合同”制度运用到我国民法体系的借鉴和启示

中国立法的系统不具有体系性，立法内容有些单薄。目前公布的《民法总则》用两个条文对无因管理（第一百二十一条）与不当得利（第一百二十二条）进行了简单规定，未来中国债法如何制定，准合同理论对我国民事立法、尤其是债法设计有一定的启发。

（一）另一种思路来构建债法体系

在起草民法典的过程中，对于债法总则设置争议颇多。虽然债法总则的存在有一定的合理性，但还是有些学者提出取消债法总则的设置。笔者认为：1.债的产生主要是基于约定或者法律规定，很多时候，债产生表现出的个性通常比其共性更突出，在制定债法总则时，债法总则无法包含传统意义上债法的全部具体要求，尤其是以合同为主要内容的传统债法，这样，债法总则根本起不到统领所有方面的作用。2.由于合同、无因管理、不当得利、侵权行为由债的规定来统一，虽然构架上体现了法律体系的层次性和逻辑性，但并没有太大的法律功效，且如果设立债的总则，就会形成这样的四层结构规范——民法总则编的法律行为、债权总则编、合同总则编、最后是具体的合同规范，会变现出制度的重复和冗繁，对制度的建设并无益处。

综上，笔者比较倾向把无因管理与不当得利视为准合同，在债法体系设置上吸取两大法系兼有的关于准合同的规定，不设置债权总则，直接将其设置在合同之中：其一，法国债法体系区分了给付型不当得利与非给付型不当得利，对我国债法体系重构有很大借鉴意义，尤其是法国对待“准合同”三种类型的体例安排与具体内容，更值得我们学习和关注；其二，无因管理和不当得利虽然不是合同，但某些方面有合同之效果，将其放入合同法，与英美法系国家的传统相近，在实践也可行，更能体系法律的实用性价值；其三，这样构建，更能体现出不当得利和无因管理的补充性作用，因为债的产生原因主要来自合同法和侵权行为，而不当得利、无因管理只是次要的，当合同法、侵权行为本身规范不能具体调节时，才须应用不当得利、无因管理。但如果将无因管理和不当得利视为有独立规范，在解释适用时将难免扩张功能，易造成请求权竞合的困境，这样就需要解释请求权竞合时如何行使权利，从而徒增诉讼成本，并造成规范功能的混乱和不协调。

（二）对法律设置逻辑性和实用性的价值平衡有根本助力

笔者虽然提出不设债总，把不当得利和无因管理作为准合同规定在合同法篇的观点，但并不反对国内主流观点和民法典设计，只是提出我们在设计债法体系时可以吸收他国好的经验，以一种更为广阔的视角来思考我国的法律体系如何更好地体现体系性、完整性和逻辑性。虽然我们民事立法坚持大陆法系的立法模式，但大陆法系的立法模式设置在坚持自身精确性和体系性时，往往会造成内容在前后一致重复性。这样，英美法系的实用性和灵活性就更体现出自身的优势，就债法设置而言，英美法系并无债法总则的设置，甚至无债法典，法官具有造法权力，法官在审理案件时虽有解释先例、解释法典条文的权力，但其必须遵循先例和实用性。我们在设置债法体系时，可以更好的吸收借鉴两大法系的优点，寻求最佳平衡点，将“准合同”单列一章，理顺无因管理、不当得利与非债清偿的关系，给予合理定位，使配套制度更加体系完整，发挥制度应有的功能，为司法实务提供完善的法律依据。

四、结语

综上，准合同起源于罗马法，一方面，它的设置模仿了合同一词，另一方面也解决了为何当人们在没有同意或没有做什么可责性事件时，仍然需要承担相应的义务的历史难题。在两大法系中，以准合同的理论在法国法中和英国法中具有代表性，其立法设置对于我国当前债法体系的设计有着重要的借鉴意义。笔者认为，我国在债法设置中，可以吸收的借鉴法国法和英国法关于准合同的理论，去除债总，将准合同理論并入合同法的相关规定，这样既能体系我国民法体系的完整性和逻辑性，又能体现我国民法体系的灵活性和实用性避免我国民法体系的重复性。

注释：

李世刚.法国新债法准合同规范研究.比较法研究.2016.89.

廖艳嫔.英国准合同制度的演变之路——英美法系返还法的滥觞.比较法研究.2014（5）.114.

万洋.英美法上准合同问题研究.山东：山东大学.2009.16.

参考文献：

[1]李世刚. 中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察.法学研究.2016（5）.

[2]杨立新.论民法典中债法总则之存废.清华法学.2014（6）.

[3]郭明瑞.关于编纂民法典须处理的几种关系思考.清华法学. 2014（6）.

[4]梁慧星.中国民法典编纂的几个问题.山西大学学报（哲学社会科学版）.2003（5）.