职务侵占罪若干问题研究

摘 要 本文以职务侵占罪在司法实践中存在的问题为引，就职务侵占罪中的“职务”、“非法占为己有”及职务侵占罪的行为对象进行简析。

关键词 职务犯罪 侵占行为 行为对象

作者简介：李阳，北京市朝阳区人民检察院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.146

一、职务侵占罪在司法实践中存在的问题

刑法对职务侵占罪的构成要件已有较为完整的表述，但是随着社会经济形势的发展，公司、企业经营模式与用工方式的日趋复杂化，职务侵占罪犯罪现象更加复杂化，无论是在理论上还是在司法实务中依然存在诸多问题。出现了一些例如：“出资人侵占设立中公司财产”、“快递员利用送快递期间占有所送快递”等等立法中未曾提及的问题。立法往往是概括的、抽象的，而司法实务中的案件却是具体的，立法与司法还是存在一定的差距的，这使得职务侵占罪仍存在很多悬而未决的问题，导致许多案件的司法认定十分困难。如得不到良好的解决，将会继续造成司法实务中对职务侵占罪处理上的困难与分歧，不利于案件的处理与解决，也不利于司法效率的提升。

二、“利用职务便利”中对“职务”的理解

职务侵占罪作为一种侵占型犯罪，其与普通侵占罪最大的不同之处便是具有“利用职务上的便利”这一独特构成要件。但《刑法》第二百七十一条中并未对上述概念作出详细解释。笔者认为，职务侵占罪中对认定罪与非罪、此罪与彼罪的关键在于判断行为人与财物之间是否具有实际的控制关系。

首先，从语义上看，从字面意思上看，职务是职位所规定应该担任的工作。职务的内涵要比劳务广，职务中包换了劳务。从刑法上看，对于利用职务便利而实施的各种犯罪中， 都比较明确规定的规定了其主体的范围。 刑法上对上述犯罪明确规定主体的依据在于明确体现该罪的构成特征， 这同时为界定“利用职务的便利”的含义提供了法律依据 。因此，我们可以从职务侵占罪的构成特征来进一步明确公司、企业或者其他单位的范围，即不仅仅包括公司中具有一定职务的管理层人员，也应当包括一般人员和劳务人员。

其次，从实质上看，职务应当包含管理的意思。管理，是管理者为达到一定的目标，在其管辖范围内所进行的筹划、指挥、调节、监督等一系列组织和活动 。因此，从实质上来看，无论是财产是否在行为人手中，财物都需被行为人实质上控制。所以，认定职务侵占罪时，我们无需再对职务或者劳务等进行一番纷争，只需要转换思路，从人与财物二者之间的关系入手，如果人与财物之间存在控制关系，则具有利用职务的便利；如果人与财务之间不存在实际控制关系，则不具有利用职务的便利，这样使得职务侵占罪在实务认定中比较便于操作，而且符合职务侵占罪通过惩罚行为人破坏其与单位的信任关系的行为而保护财产法益的特征。

三、“非法占为己有”的侵占行为的具体表现形式

《刑法》第二百七十一条规定将本单位财务非法占为己有，表面来看，规定的是业务侵占罪或者职务侵占罪，即将犯罪对象限缩为仅仅是因为业务或者职务所占有的财务。如果将“非法占为己有”限缩解释为因业务或职务的占有，则与《刑法》第三百二十八条中规定的贪污罪中“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”相矛盾。从我国现行立法来看，1979年《刑法》在第一百五十五条中对贪污罪做了规定，但没有规定职务侵占罪。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中将贪污罪的主体范围由原为“国家工作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员” 。1995年全国人大常委会又颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中设立了实质意义上的职务侵占罪；而直到1997年现行刑法颁布，才将“职务侵占罪”作为刑法分则的一个罪名。从我国职务侵占罪的起源来看，我国刑法上的职务侵占罪乃是源于贪污罪，后从中分离而出。刑法对贪污罪的规定中可以看出，我国刑法对贪污罪的手段进行了具体描述，如果对职务侵占罪的侵占行为解释为非法占有，则采用窃取、骗取或者以其他非法手段非法占有公司财物构成职务侵占罪的行为竟无法进行合理解释，这样会将这部分行为排除在职务侵占罪之外，不符合设立本罪的初衷。而从贪污罪与职务侵占罪的立法进程来看，职务侵占罪仅仅是贪污罪中将非国家工作人员分离出来，只是主体上的分离，故行为手段上也可以理解为采用了窃取、骗取或者其他非法手段。因此，有学者认为，职务侵占罪中的“非法占为己有”不以非法占有为必要，采用侵吞、窃取、骗取等手段可以构成职务侵占罪。

笔者认为，此种观点值得商榷。自职务侵占罪的入罪数额提高后，职务侵占罪的认定更加复杂，与盗窃罪、诈骗罪之间的区分更应当谨慎。在职务侵占罪的非法占有的具体形式上来看，采用侵吞、窃取、骗取的手段均认定职务侵占罪会造成利用职务便利的大额盗窃行为因不构职务侵占的数额而无罪，小额盗窃行为因构成盗窃罪而获罪的情形，造成罪刑倒挂的现象。因此，随着职务侵占罪起刑点的提高，对于窃取、骗取的行为应当从严把握，否则有放纵犯罪的风险。

四、职务侵占罪的行为对象

（一）虚拟财产能否成为职务侵占罪行为对象

社会瞬息万变，而法却不能朝令夕改，目前对于虚拟财产，我国法律中尚未有明确规定。刑法中侵犯财产类型的犯罪中明确规定了犯罪对象为财物，但是随着社会的发展，如何理解刑法中财物的范畴具有重要意义。笔者通过理论与实际案例相结合的方式，来解析虚拟财产能否成为侵犯财产类犯罪的主体，进一步理清财产型犯罪中的盲区，更好的惩治犯罪。

首先要明确何为虚拟财产。针对虚拟财产的定性，存在不同的学说，主要有“商品说”、“物权说”、“知识产权说”、“无形财产说”、“债权性权利说”等。商品说认为，网络虚拟财产与货币相关联，符合商品价值与使用价值的二重属性，应与生活中其他财产同等保护。“物权说”则认为，虚拟财产是存在于磁盘中的电子数据，可以做为物权的客体受到法律保护。“知识产权说”认为虚拟财产是智力成果的体现，具有知识产权的属性。“债权性权利说”认为，虚拟财产是基于商家与玩家间的债权性权利。“无形财产”说认为，虚拟财产具有商品的一般屬性，虽然不是一个实体的实物，但应受法律保护。

笔者较为同意无形财产说，认为虚拟财产知识在存在形态上与有形财产不同，其实质上与具有真实的财产属性，应当同有形财产同等对待。虚拟财产的获得，不仅仅是需要在网络中消耗劳动，也需要花费货币获取“装备”、“游戏豆”等虚拟等价物，其价值与重要性不亚于有形财产 。且随着网络的普及，网络中的虚拟财产往往能够与现实中的财产进行等价兑换，故笔者认为虚拟财产应当与有形财产同等对待，虚拟财产也可以成为职务侵占罪的犯罪对象。

（二）代管财物能否成为职务侵占罪行为对象

公司在开展经营活动中，对于财物的占有形式多种多样，不仅存在对自己财务的占有，还存在对他人财物的占有。公司人员利用职务之便侵占本公司為他人代管的财物是否构成职务侵占罪，在司法实务中存在争议。下面就通过实务中的案例，结合以上问题进行分析。

被告人汪某某系重庆某装饰工程有限公司员工。2007年7月开始负责管理该公司仓库。2007年10月15日至27日期间，被告人汪某某利用管理仓库的职务之便，将黄某某存放在重庆市渝中区某仓库内价值人民币87616元的各类服装私自卖给潘某某，获赃款人民币5150元。2007年11月10日，该公司委派他人管理仓库，在进行盘点时发现物品丢失遂向公安机关报案。案发后，全部赃物被追回，并已发还被害单位。本案中涉案赃物的所有人为黄某某，其事前经该公司负责人孙某某同意后将其个人经营的服装存放于公司仓库。

本案中，对单位代管财物的界定，直接关系到行为人是构成职务侵占罪还是构成盗窃或者侵占罪，直接影响了定罪量刑。争议点为本单位保管的他人财物能否认定为“本单位财物”。一种观点认为，应当对“本单位财物”作文理解释，即按照财物的字面意思将本单位财物认定为本单位享有所有权财物，被告人汪某某的行为以按盗窃或者侵占罪论处。被告人汪某某私卖的各类服装系黄某某所有，而非公司所有，因而汪某某的行为不构成职务侵占罪，而构成盗窃罪。另一种观点认为，从职务侵占罪的具体形态来看，该罪所危害的实质是行为人因利用本单位的职务便利，侵吞并不属于自己所有的财产，但只需该财产为本单位所持有即可，而至于本单位是否享有财产的所有权则并不重要。故而，被告人汪某某的行为构成职务侵占罪。

笔者同意第二种观点，认为本单位保管的他人财物可以认定为“本单位财物”，也就是说《刑法》第二百七十一条中“本单位财物”在此应解释为不仅限于已处于本单位占有、管理之下并且所有权属于本单位的财物，也包括本单位仅是持有但是并不享有所有权的财物。这是基于对“本单位物”的扩张解释而作出的。根据法律解释的理论，所谓“扩张解释”，是指“刑法条文所使用的文字失于狭隘， 不足以表明刑法的真实意义， 于是扩张其意义， 使其符合刑法的真实意义的解释方法 ”。 对“本单位财物”进行扩张解释不仅是弥补成文法在许多方面所存在的瑕疵、疏漏及滞后等局限性的需要，也是发挥刑法功能的要求，更好实现打击犯罪、保护人民的功能。

为了更好的理解“本单位财物”，从职务侵占罪的实质社会危害性和职务侵占的具体形态两方面进行解释。从职务侵占罪的实质社会危害性来看，职务侵占罪所侵害的客体是财产安全以及职务的操守。任何犯罪所侵犯的都是一种现实中的法益，而“所有权”本是一个法律上的概念，并非事实上的状态，并不能为犯罪行为所侵害。例如，盗窃罪的行为模式是秘密窃取他人财物，而其中的关键是秘密窃取不属于自己的财物这一行为，而不是被害人是否对财产享有所有权，故盗窃罪所侵害的实际是“占有”这一事实。职务侵占罪同样可以以此类推。从职务侵占罪的具体形态来看，该罪所危害的实质是行为人因利用本单位的职务便利，侵吞并不属于自己所有的财产，但只需该财产为本单位所持有即可，而至于本单位是否享有财产的所有权则并不重要。因此，《刑法》第二百七十一条中“本单位财物”在此应解释为不仅限于已处于本单位占有、管理之下并且享有所有权的本单位财物，也包括本单位仅是持有但是并不享有所有权的财物。

注释：

刘志伟.职务侵占罪的理论与司法适用.中国检察出版社.2000.153.

冯子标. 国民经济管理辞典.经济科学出版社.1989.1.转引自张峰.含有劳务因素的受贿行为之探析.河南司法警官职业学院学报.2000（3）.

于志刚.论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护.政法论坛（中国政法大学学报）.2003（12）.123-124.

梁婷.职务侵占罪中“本单位财物”的认定.人民法院报.2008年10月22日.

张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社.2004.16.