偷换商家收款二维码型取财之定性研究

2017-06-06纪冬雨

党政干部学刊 2017年5期

纪冬雨

[摘要]随着移动终端和互联网的飞速发展，扫码支付因其快捷、便利的特点为越来越多的商家所青睐，也同时催生了新型的犯罪手段。“偷换二维码”案中，商家是被害人，对第三方支付平台的债权是犯罪对象。行为人以非法占有为目的，通过偷换商家收款二维码，截取顾客向商家支付的账款，对商家而言具有秘密性，且完全违反了商家的意志，符合盗窃罪的构成要件，不构成诈骗罪。由于账户余额具有即时债权的特点，所以当钱款进入行为人账户时，是盗窃既遂。

[关键词]二维码；移动支付；诈骗罪；盗窃罪

[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2017）05-0027-04

随着移动终端的广泛普及和移动互联网的飞速发展，移动支付正逐渐替代传统的现金和刷卡支付，被人们普遍运用于商品劳务交易和债权债务清偿中，成为电子货币形态的一种主要表现形式。[1]二维码支付作为新型移动支付模式，因其方便、快捷的特点饱受大众青睐，迅速跻身为支付市场各方对弈的主战场。然而，经济快速发展，财产权利多元化、财产关系复杂化、行为人主张权利心切而维权过度等原因推动财产犯罪呈现出新特点：犯罪手段多样化、犯罪形态模糊化。[2]在给人们日常生活带来便利的同时，二维码制作技术的零门槛、监管的空白区为不法分子实施犯罪带来了可乘之机：通过在二维码中植入木马病毒获取消费者手机信息和密码，进行网络盗刷；通过拍照、截图、远程控制等方式获取用户付款二维码，盗走用户账号内资金；将虚假二维码覆在摩拜等共享单车正规码上，诱导用户进行转账等新型犯罪手段层出不穷。近日，广东省佛山市两男子偷换商业广场内小食、奶茶店微信、支付宝收款二维码共计300多个，非法获利90余万元。此后，“偷换二维码”案在全国各地均有发生，影响极其恶劣。因其作案手段具有新颖性、隐蔽性与迷惑性，偷换商家收款二维码型取财行为的定性问题瞬间引起了社会公众、刑事理论与实务界的广泛热议。从刑法理论上准确认定该新型作案手段的罪质，无论对打击财产犯罪、实现刑法的特殊预防，还是对建设法治社会、实现公平正义均具有重大意义。

一、二维码支付原理及法律关系

（一）二维码支付原理

二维码（2-dimensional bar code）是用一定规律在平面（二维方向上）分布的黑白图形来记录信息的几何数据记录模式，为便于计算机兼容这些信息，使用了与计算机二进制相对应的编码机制，故需要通过专门的扫描设备经由定位、分割、解码三个步骤以识别图形中所包含的信息。[3]二维码的应用，似乎一夜之间已渗透进我们生活的方方面面，交友聊天、票务销售、食品追溯、防伪查询等，无不彰显着其在互聯网浪潮中不可替代的地位。

线下近程二维码支付在日常商品交易中通常有两种模式，一种是商家通过手持式（即二维码扫描枪）或固定式（即二维码读取器）二维码读取设备扫描顾客的支付二维码以收取货款，另一种则是顾客通过扫描商家提供的收款二维码以转账的形式向其支付账款。本文所研究的“偷换二维码”案中的扫码支付特指第二种情形。扫码支付的进行通常需要借助于诸如支付宝、财付通、微信等第三方支付平台，支付双方都必须先注册成为第三方支付的用户，根据第三方支付提供的服务协议来确定相关权利和义务。用户注册后将获得一个实名认证的虚拟账户，该账户与其银行真实账户相关联，通过用户的电子指令来实现两个账户的资金移转。[4]在此种情形下，商家可将账号、绑定银行卡等交易信息生成一个二维码，张贴于店堂内，顾客结账时通过智能移动终端扫描二维码，识别二维码中的商家信息后确认转账金额并输入支付密码以完成付款。

（二）支付各方法律关系分析

基于买卖合同关系，顾客与商家之间形成了金钱给付类债权债务关系，顾客对商家负有给付金钱的债务，商家对顾客享有收取金钱的债权关系。[5]43扫码支付以账户有充足的资金为前提，而货币具有占有即所有的特性，因此当顾客将资金存入账户，其与第三方支付平台间便具有了债权债务关系。当顾客进行消费或接受服务时，以商家提供的二维码为验证通道或支付转移信号，先通过自己的账号对二维码进行甄别，并以此请求第三方支付平台将储存在其平台的资金按实际消费的等值金额直接转入商家在该平台的账户，以此来替代现实货币交付或其他交付方式。我国传统民法规定的支付方式主要有现实交付、简易交付、指示交付和占有改定。经过对比可以发现，扫码支付的行为模式最接近于传统民法中的指示交付，其本质是顾客将其对第三方支付平台特定数额的债权转移给商家。

二、“偷换二维码”案构成犯罪之前提

（一）犯罪行为模式之回顾

为了使虚假二维码具有迷惑性、不易被察觉，行为人通常使用与商家收款账号相同的昵称和头像，然后将生成的虚假二维码与商家收款二维码进行暗中“调包”，以至于顾客在付款结账时即使将付款界面展示给收营员确认也难以发现破绽。另一方面，二维码通常放置于柜台外侧，面向顾客而背对收营员，被做手脚“偷换”后商家也难以及时发现异常。此外，商家收款账号通常为店主私人账号，而柜台收营员通常为雇佣人员，无法及时查看并确认账号收款信息，从而为行为人实施犯罪提供了可能。商家误以为是自己的账号而让顾客在自己的监督下付款，顾客误以为是商家的账号而转账，款项实则却转入了行为人的账户。

（二）商家是本案的受害人

“偷换”二维码案中，行为人通过偷换二维码所获取的款项从其权利归属上来看应当属于商家。在“顾客付款、商家收款”的固定模式中介入了行为人偷换二维码这样的意外因素，顾客尽到了合理注意义务并已完成了付款，却因行为人中途“劫走”而导致商家最终未能收到钱款，行为人非法获益却使得商家基于合法行为所应获得的可期财产性收益减损，因此商家是本案的受害人。

（三）债权可以是财产犯罪的对象

随着现代社会的发展，人们对财产的认知不断深化，财产的外延亦呈现出扩张趋势。现代社会，人们对财产的衡量，不再是简单地以实际占有的财物的多寡为标准，而是以人们实际享有的利益的多少为限。[6]财产性利益作为实体财物在法益上的延伸，逐渐走入人们的视野。一般来说，财产性利益是指狭义财物以外的无形的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。[7]债权是典型的财产性利益。

从二次性违法理论的角度来看，作为其他部门法的保障法，秉持着谦抑性原则，刑法对其他部门法规范调整无效的严重不法行为才予以介入。因此，任何犯罪行为都具有两次性违法的特征。[8]当今社会，随着财产关系的日益复杂，民法对所有权、债权及其他财产性利益的保护难免显得捉襟见肘。倘若只有财物才能成为侵犯财产罪的对象，那么当民法不足以保护所有权时，刑法便可以挺身而出；而当民法已不能对债权和其他财产性利益提供充分保护时，刑法却无所适从，这显然不利于对公司财产的周延保护。此外，财产犯罪作为自然犯，一般公众对其违法性与可罚性较法定犯有更为深刻的认识，即使认为是将“财物”扩大解释为“包括财产性利益”亦不至于侵犯国民的预测可能性。

三、诈骗罪之反对

就偷换商家收款二维码后非法获取顾客转账行为之定性，学术界众说纷纭，争议罪名主要集中在诈骗罪和盗窃罪。仅从《刑法》规定的法定刑上看，两罪的法定刑似乎差别不大，但结合“数额较大”的具体标准来看盗窃罪的实际处罚要比诈骗罪严厉得多。因此，准确认定“偷换二维码”案中行为的性质对正确定罪量刑、实现司法公正具有重要意义。然而，无论是从被害人身份亦或是陷入错误认识的角度来看，均难以认定本案中的行为人诈骗罪成立。

（一）对被害人身份及“诈骗”概念的混淆

众所周知，在通常情况下，诈骗罪（既遂）的基本构成是：行为人基于非法占有目的实施了欺骗行为——被骗者产生（或继续维持）错误认识——被骗者基于错误认识处分财物——行為人或第三人取得财物——被害人遭受财产损失。[9]1000据此，部分主张成立诈骗罪的学者认为，顾客基于错误认识，处分了本应该给商户的款项并最终失去该款项，这整个过程符合诈骗罪的构成要件。类似的作案手法还有向他人手机发送“贷款（房租、欠款）请打入此账号”之类的短信，导致收信人向该短信账号打款，此类行为通常认定为诈骗。[10]此种说法显然错将顾客当成了本案的被害人。前文已经论述到，本案例中顾客基于信赖原则在商家的指示下扫码支付货款，已经对商家履行了付款义务，也获得了对价商品，双方权利义务结清，其无义务也无能力查证二维码的归属，因而并不具有过错；反观商家，其对在商店空间内由其管理、控制的付款二维码未尽到核对义务，其处分了商品却未收到对应价款，应认定商家遭受了财产损失，是本案的受害人。在普通诈骗中，被骗者既是财产处分人也是被害人，本案中此两种身份分属于顾客和商家，故显然不能定性为普通诈骗。

基于本案中财产处分人与被害人不同一的特殊性，亦有学者提出了三角诈骗的构想，认为顾客被冒用的二维码所欺骗从而陷入了错误认识，处分了本应支付给商家的财物，其是处于可以处分财产地位的人，而商家是最终的受害人，因而符合三角诈骗的逻辑结构。这显然是不合理的。在三角诈骗中，被骗人必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位，[11]但就本案而言，顾客既不是商家财物的占有辅助者，也没有经常为商家转移财产的惯例，难以认定其具有这样的特殊身份。此外，顾客处分财产时该财产实则为顾客所有，倘若认为货款尚未支付就已经属于商家，将会得出临付款前最终放弃购买商品即会侵犯商家财产权的荒谬结论。

此外，还有学者提出了“双向诈骗”的概念，以期给偷换二维码的行为一个准确的定性。该学者认为，顾客和商家均因为行为人偷换二维码的行为产生了错误认识（顾客误认为所提供的二维码就是商家账户关联的二维码，而商家则错误地认为顾客的款项已转入其账户而交付了商品），然后二者均错误地处分了财产（顾客错误地支付了款项，商家错误地交付了商品）。笔者看来，运用“双向诈骗”来认定本案的行为百害而无一利，不仅不具有刑法上的意义，而且可能导致司法实践中认定诈骗罪的混乱。一方面，本案中行为人只实施了偷换二维码这一个行为，最终只获得了一个非法债权，事实上也只侵犯了一个法益。倘若认为本案中存在两个独立的基于认识错误而处分财物的行为，则易让人误以为侵害了两个法益从而走入重复评价的误区。另一方面，行为人对商家所“失去”的商品既没有非法占有目的最终亦没有取得，将商家错误处分商品的行为定义为“诈骗”将导致与诈骗罪中“诈骗”含义的混淆，显然是不合理的。

（二）顾客并未陷入错误认识

“偷换二维码”案中，顾客主观上完全没有将自己财产处分给行为人的意志。顾客基于合法的消费合同产生了处分财产的意志，进而根据处分意志指导自己对自身财产的处分行为，其处分行为与处分意志均是指向商家。顾客的认识来源完全取决于商家拟定的收款方式，尤其是在商家可控的特定空间内，其对二维码被偷换的事实完全不知情，然而不知情却不能等同于刑法上的陷入错误认识。顾客进行消费或接受服务后必然会等价支付，故无论行为人调换二维码与否，顾客都必然会履行交付义务，行为人正是利用了这一特点谋取非法利益。假设顾客采用现金支付的方式，行为人则无法得逞，在行为人与不特定顾客毫无联络的情况下，仅凭顾客的支付方式就造成行为人有罪或无罪的天壤之别，显然是难以合乎法理的。因此，顾客并没有因为行为人偷换二维码而陷入错误认识，“偷换二维码”案中不是顾客错误处分了财物，而是顾客正确处分自己的财物给了错误的人，故不宜以诈骗罪论处。

四、盗窃罪之提倡

所谓盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有的行为。[12]在“偷换二维码”案中，行为人偷换收款二维码进而截取顾客支付的货款的行为对商家具有秘密性，且完全违背了商家的意志，理当构成盗窃罪。

（一）“偷换”行为对被害人而言具有秘密性

《刑法》第264条对盗窃罪的表述是：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的……”，并未明确规定“秘密窃取”的构成要件，因此刑法学界就盗窃罪是否必须以“秘密窃取”为必要长期以来都存在着争论。我国刑法学界的通说认为，盗窃罪就是指采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法获取财物的行为。取财的“秘密性”是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征之一。[13]近年来，越来越多的学者提出了“公开窃取”的观点。张明楷教授认为，如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象；事实上完全存在公开盗窃的情况。[9]949其实，无论是秘密窃取说还是公开窃取说，均是从行为人的角度来论证。盗窃罪破坏被害人财物占有关系的秘密性，在于行为人绕过了被害人，被害人对改变占有的客观事实并不知情。[5]36所以，盗窃罪的本质不在于行为人主观上的秘密性，也不在于对其他社会公众的秘密性，而在于对被害人而言的秘密性。

在“偷换二维码”案中，行为人在商家不知情的情况下悄悄换掉收款二维码，以“平稳、柔和”的秘密手段使得顾客和商家收支链条和資金流向中断，从而截取顾客应支付给商家的等价货款，并最终导致了商家预期可得财产的减损。这一系列偷换二维码继而盗取商家必然收益的行为，对于商家而言显然具有秘密性，符合《刑法》对盗窃罪客观行为要件的表述。

（二）完全违背了被害人意志

有学者提出，区分盗窃罪和诈骗罪的关键在于行为人取财的手段是欺骗手段还是秘密窃取，如果取财时采用为被害人所不知的方式秘密窃取，并非被害人主动交付，那么即使行为人的在先行为有欺骗的成分，也应认定为盗窃罪。[14]此区分方法浅显易懂，大多数情况下易于操作，但由于难以准确认定何为“取财”行为，在遇到更为复杂的情形时则很难施展。事实上，盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于对被害人意志的剥夺程度不同：盗窃罪属于他损犯罪[15]，是完全违背被害人的意志而非法获取其财物，而诈骗罪作为自损犯罪则利用了被害人的瑕疵意思表示使得被害人“主动”交付财物，换言之，诈骗罪中被害人尚存有部分意志决定是否交付财物。在“偷换二维码”案中，商家从未愿意将顾客的账款脱离其控制而转让给他人，而是坚定地相信而盼望该笔款项为其所占有、控制。所以，行为人取财的行为完全违背了商家的意志，构成盗窃罪。

（三）到账即构成犯罪既遂

移动支付因其方便、快捷的特点在人们现代生活中扮演着越来越重要的角色。账户余额具有即时债券的特点，一旦通过扫描支付二维码转入对方账户，收款人即可以对账户中的新进款额进行转账、消费等即刻支配活动，与现金无异。且在财产类犯罪中，行为人一旦获得财物，为防止被发现罪行往往快速转移财物，被害人面临着财物难以追回的风险。一般来说，当盗窃实体财物时，只要行为人取得了财物、被害人丧失了对财物的控制，就是盗窃既遂。在偷换收款二维码盗取商家可得收益的情形下，行为人通常不会露面，虚假二维码所绑定的账户也是用非真实信息注册，商家难以当场发现异常并通过私力救济找到行为人从而挽回损失。因此，当顾客完成转账支付、钱款进入行为人的账户时行为人的犯罪行为已经完成，应当认定为既遂。

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