故意抑或过失：醉酒型危险驾驶罪的主观构成要件辨析

摘要：醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯还是过失的抽象危险犯，当前存在故意说（包括间接故意说）和过失说之争。故意说忽视了客观构成要件对主观构成的规制功能，并不可取；过失说把抽象危险作为本罪的客观构成要件要素，其立论的基础也应予以批判。抽象危险不是客观构成要件要素，而是立法者的动机，对于本罪处罚范围的不当扩张可以通过对构成要件的限缩解释来缓解。醉酒型危险驾驶罪在主观上是故意，且是针对在道路上醉酒驾车行为的故意；客观构成要件中的“醉酒”、“在道路上”、“机动车”均是带有法律评价的规范性构成要件要素，对这些要素的认识不需要达到准确无误的程度，只要认识到作为评价基础的事实，并从“外行领域中的平行性评价”角度理解行为的社会意义即可。

关键词：醉酒型危险驾驶罪；故意；抽象危险犯；过失危险犯

中图分类号：D924.32 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）05-0125-06

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）将醉酒驾驶机动车的行为纳入了刑法的调整范畴，在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条之一规定了醉酒型危险驾驶罪，即在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。理论界对本罪是否属于抽象危险犯已经达成基本共识，但对它是属于故意的抽象危险犯还是过失的抽象危险犯，则众说纷纭。这个问题的厘清涉及到本罪主观构成特征的确定，其结论不仅关系着本罪构成要件的解释及适用，也影响到教唆、帮助醉酒驾车等共犯行为可罚性的认定。

一、醉酒型危险驾驶罪作为抽象危险犯的主观构成要件之争鸣

1. 故意说见解之辨析

故意说主张直接故意、间接故意均可构成醉酒型危险驾驶罪，根据故意的对象是醉酒驾车的行为还是醉酒驾车所制造的交通安全危险，可以将其划分为行为故意说和危险故意说两种类型。

主张行为故意说的学者认为，成立本罪只要求行为人认识到自己在醉酒状态下驾驶机动车即可，不要求认识到醉酒驾车行为给交通安全（或公共安全）带来的危险。例如，张明楷认为，“醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体（不需要认识到血液中的酒精具体含量），只要有大体上的认识即可。一般来说，只要行为人知道自己喝了一定的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。”① 需要注意的是，“在醉酒驾车没有给公共安全造成抽象危险时，例如在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，以及在醉酒驾驶的过程中道路上没有车辆与行人的，不构成该罪。”② 也就是说，作为抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪中的公共危险，只作一般化、类型化的判斷即可。但无论是作类型判断还是具体判断，都是以将抽象危险作为与醉酒驾车行为相分离的客观构成要件要素来理解为前提的。鉴于客观构成要件具有故意的规制功能，其客观要素也标示了主观认识的内容和范围，行为人不仅要在主观上认识自己在道路上醉酒驾驶机动车，而且要认识醉酒驾车带来的抽象危险，这才是一个符合逻辑的推论。该学说一方面将抽象危险界定为客观构成要件要素，另一方面又在界定该罪的主观构成要件时不要求行为人认识到公共危险，忽视了犯罪客观要件和主观要件之间的对应关系，并不妥当，同时也与其一贯在犯罪客观要件与主观要件的关系上所持的观点相冲突。③

主张危险故意说的学者认为，成立醉酒型危险驾驶罪除要求行为人认识到自己在醉酒状态下驾驶机动车外，还要求行为人认识到对公众（或公共安全）构成危险，“该罪的主观方面是故意，即明知在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶违反道路交通法律、法规，对公众构成危险，却仍然为之，当属故意心理。本罪处罚的是行为本身，因此，行为人的主观心理态度是针对行为本身，而不是针对结果。”④ 该主张虽然认为该罪处罚的是行为本身，行为人的主观心理态度是针对行为本身，而不是结果，却在界定主观要件时要求行为人认识到醉酒驾车会对公众构成危险。⑤ 没有注意到在刑法分则规定的具体犯罪构成中，主观要件的内容是对客观要件事实的反映，而客观要件事实构成了对主观要件内容的限定。针对客观构成要件中不存在的“对公众的危险”，却要求行为人在主观上对该危险予以认知，即使不能说在逻辑上自相矛盾，但也令人费解。

陈兴良也主张危险故意说，认为“在抽象危险犯的情况下，法律规定其行为具有一般性的抽象危险，因此只要行为人明知其行为属于构成要件的行为而实施，即认为具有危险故意，应构成故意危险犯。在醉驾型危险驾驶罪中，行为人明知其行为属于醉酒驾驶，就应当视为已经认识到对公共安全的抽象危险，因而构成故意危险犯。”⑥ 该见解在对醉酒型危险驾驶罪客观构成要件的界定中，将醉酒驾车对公共安全的抽象危险视为蕴含在醉酒驾车这一法律规定的行为类型当中，认为其和醉酒驾车行为具有不可分离的性质。行为人明知其行为属于醉酒驾车，应当被视为已经认识到对公共安全的抽象危险，那么，同时对醉酒驾车行为的希望或放任，也被视为对抽象危险的希望或放任。如个别学者所言，“对抽象危险行为的知与意就意味着对与行为相伴随还没有与行为分离的抽象危险的知与意”⑦。依此观点，醉酒型危险驾驶罪主观构成要件的内容为行为人明知自己的行为属于醉酒驾车，仍然希望或放任自己的醉酒驾车行为（对公共安全的危险）。在进行犯罪判断时只需做如下检验即可，即行为人有无认识到自己的行为属于醉酒驾车，并希望或放任该行为；有即肯定故意，无则否定故意。因此，这种见解从犯罪判断的过程来看，危险故意成为了完全依附于行为故意之上的、虚置的概念或要素，而非独立发挥功能的主观构成要素，在内容上看不出和行为故意说的见解有多大差别。

此外，当前也有学者持间接故意说的观点，认为醉酒型危险驾驶罪在主观方面表现为故意，且只能由间接故意构成，即行为人明知醉酒驾车可能发生实际危险，仍放任这种危险状态的发生。假如行为人对其行为可能产生的危险状态或危害后果所持的是直接故意或过失的心理，则不构成本罪，而视其产生的危害后果、危险状态以及其他的犯罪情节可能构成其他相关犯罪。⑧ 按照此种观点，就同一种在道路上醉酒驾驶机动车的行为而言，可能因为主观心理不同而出现不同的结果，出于间接故意实施时构成醉酒型危险驾驶罪出于直接故意实施时就构成其他犯罪。正如有学者所批评的那样，认为某一犯罪只能由间接故意构成而不能由直接故意构成，间接故意构成此罪而直接故意构成彼罪的见解，“明显违反总则规定，因为总则条文明显将直接故意和间接故意规定为故意的两种表现形式，并没有承认他们之间的性质区别。”⑨ 同时，间接故意说在界定本罪的客观构成要件时，认为其客观特征表现为行为人在道路上驾驶机动车的行为，并未包括醉酒驾车给交通安全造成的危险状态；然而其对于客观要件中不存在的危险状态，主观上却要求明知、放任，忽视了客观构成要件对主观要件中认识对象、范围的限定功能，不当增加了主观要件中认识的内容，从而会不当缩小本罪的处罚范围。

2. 过失说见解之辨析

持过失说见解的学者认为，醉酒型危险驾驶罪在主观构成上是过失，要成立本罪，一方面要求行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，即行为人对醉酒驾驶行为是故意的；另一方面要求行为人对醉酒驾驶行为所造成的公共危险是过失的，即行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险，或者是已经认识却轻信不会产生这种危险。⑩ 该见解立论的基础在于，危害公共安全的抽象危险是本罪的构成要件结果，并且将行为人对该抽象危险的态度而不是对醉酒驾车行为的态度，作为确定罪过形式的关键，从而认定本罪属于过失。该见解的立论基础并不可靠，理由如下：

第一，把本罪界定为故意犯罪不会否定创设本罪的必要性。《刑法修正案（八）》通过之前，依据《刑法》第114条、第23条共同适用所规制的醉酒驾驶行为，是行为人主观上具有以醉酒驾车为手段危害不特定交通参与者的人身、财产安全而客观上没有造成具体危险的情形。在这种情况下，行为人主观上不是对行为的故意，而是对实际危害结果的故意，以《刑法》第114条规定的危险方法危害公共安全罪（未遂）论处，应无问题。行为人在实施醉酒驾车时，主觀上没有对其他不特定交通参与者人身、财产安全造成实际危害的故意，而只有针对醉酒驾车行为的故意时，即使其意识到对公共安全的危险性，也不能以以危险方法危害公共安全罪（未遂）论处。这种情况凸显了在《刑法修正案（八）》通过之前对醉酒驾车行为的处罚漏洞，创设醉酒型危险驾驶罪，正好可以填补该处罚漏洞。

第二，把本罪界定为故意犯罪不会导致实务中惩罚的不均衡。如果严格按照《刑法》第50条的字面含义解释，只要在死缓执行期间故意犯罪的都要执行死刑，这不符合死缓制度创立的目的，也会导致死刑适用范围的不当扩张。因此，有不少学者主张应对“故意犯罪”作限制解释，认为“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪 {11} 或者“再犯应当判处死刑的犯罪”{12}。《刑法》第50条与其他故意犯罪法条之间的关系，是一个带有共性的问题，即使将醉酒型危险驾驶罪解释为过失犯罪，也不会取消对《刑法》第50条进行限制解释的必要性。

第三，把本罪界定为故意犯罪所带来的刑罚附带后果的不公平，并非扭曲解释刑法的理由。批评者提出将本罪界定为故意犯罪，会导致构成本罪的律师、司法鉴定人员等被剥夺职业资格，而醉酒后构成交通肇事罪的相关人员不会被剥夺职业资格，从而造成刑法附带后果不公平的问题。应当承认有可能出现这种不公平的现象，但是也要认识到这种职业资格的不当剥夺是适用其他法律、法规所产生的法律后果。该不公平的法律后果反衬出其他法律法规中相关条款规定的不合理，需要在适用相关条款时进行限制解释或者从立法上进行修正。

第四，把本罪界定为故意犯罪不会过分扩张醉酒型危险驾驶罪的处罚范围。故意劝酒行为只有促使他人喝酒的故意，而没有促使他人醉酒后驾车的故意，劝酒者因欠缺共同犯罪成立所必须的共同犯罪故意而不会被作为醉酒驾车者的共犯处罚；同乘行为不过是在日常生活范围内的社会相当行为，即使其对醉酒驾车人产生了心理上的帮助，也不应当被认定为醉酒驾车者的帮助犯。因此，将本罪界定为故意犯罪不但不会导致处罚范围的不当扩张，相反，还有助于实现处罚范围的合理延伸。但行为人明知醉酒人处于醉酒状态，还指使、鼓励其在道路上驾驶机动车的；或者明知他人处于醉酒状态，还向其提供机动车的，在醉酒人构成危险驾驶罪时，应当认定行为人构成危险驾驶罪的共犯。

二、确定醉酒型危险驾驶罪主观构成要件的前提

由于客观的构成要件对主观构成具有规制功能，客观构成要素既标示了主观要素的内容，也限定了主观认识的对象和范围{13}，因此，在确定醉酒型危险罪的主观构成要件之前，应当首先确定本罪客观构成要件的内容。目前，理论界统一认为本罪客观要件应当包括“在道路上”、“醉酒”、“驾驶机动车”等法条明文规定的要素，但是否包括醉酒驾车给公共（交通）安全造成的抽象危险这一法条没有明文规定的要素，则存在分歧。

有学者明确肯定对公共安全的抽象危险是本罪的客观要件要素。例如，持过失说的冯军认为，既然刑法的基本任务是保护法益，其处罚的对象至少应当是给法益带来不利的行为，在醉酒驾车行为不可能危害到公共安全时，对其进行处罚缺乏正当根据；而为了将该类醉酒驾车行为排除出处罚范围之外，应当将对公共安全的抽象危险解释为本罪构成要件的结果。{14} 张明楷也认为，作为本罪构成要件要素对公共安全的抽象危险，是独立于行为的结果要素，在任何案件中都需要判断该抽象危险，只不过在判断的方式上是根据一般社会生活的经验对基础事实进行抽象程度较高的判断。{15}

主张抽象危险是构成要件要素，以限制醉酒型危险驾驶罪处罚范围的不当扩张，有值得肯定的地方，但也存在两个明显的缺陷：一是把交通安全的抽象危险视为本罪的构成要件结果，并认为是结果犯，与立法目的不符。立法者之所以将醉酒驾车行为本身类型化为犯罪构成，是因为我国醉酒驾车的社会危险不断加大以及对危险控制的难度不断增加，刑事立法对醉酒驾车的控制从结果本位转变为行为本位，以满足社会对危险控制的需要。{16} 正是基于上述考虑，对在立法过程中出现的对醉酒驾车增加“情节严重”等限制条件以防止处罚面过宽的意见，立法部门不为所动，坚持了《刑法修正案（八）草案》中对醉酒驾车不设“情节严重”条件的规定。二是主张抽象危险是构成要件要素，如何判断该抽象危险将是一个无法克服的难题。要判断抽象危险无非有三种方式。第一种方式是利用该构成要件的行为推定该抽象危险。如冯军所主张的，通过判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。{17} 这种方式将不得不面临着以下质疑，即抽象危险如果是与醉酒驾车行为相分离的构成要件结果，国家不仅有义务去证明行为人在道路上醉酒驾车行为的这一构成事实的存在，也有义务证明独立于醉酒驾车行为的抽象危险结果的发生。如果不要求证明该结果的发生，而是直接从醉酒驾车行为进行推定，即使允许反证抽象危险的不存在，实质上是将证明危险不存在的义务转嫁给了被告人，违反了刑事诉讼法中的控方负举证责任以及存疑有利于被告人的基本原则。第二种方式是对抽象危险直接进行具体判断。如果要求在个案中对抽象危险是否发生进行具体判断，将混淆抽象危险犯与具体危险犯之间的界限，推翻了预设本罪是抽象危险犯的立场。第三种方式是对该抽象危险进行一般化、类型化的判断。张明楷的观点仅提出了判断标准并未明确，而且从其对在没有车辆与行为人的道路上醉酒驾车没有制造抽象危险的判断过程来看{18}，其实质上也堕入了对该抽象危险进行具体判断的歧途。

理论界也有认为抽象危险不是本罪构成要件要素的见解。例如，陈兴良认为，因考虑到醉驾行为本身的危险性，《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶行为予以犯罪化，只要行为人明知其行为属于构成要件的行为而实施，就构成该故意危险犯。{19} 另有学者主张，就《刑法》关于危险驾驶罪与关联犯罪的具体规定而言，在危险驾驶罪这类抽象危险犯中，危险的实现并非其构成要件要素，抽象危险的载体为行为自身，并与行为相伴而生，进而认为不需要在危险驾驶行为之外进行单独判断。{20} 主张对交通安全的抽象危险不是本罪构成要件要素的观点，从与立法意图保持一致的角度看，有值得肯定的一面。但是，上述观点均回避了一个重要的问题，即在个案中行为人虽然实施了在道路上醉酒驾驶机动车的行为，但确实排除了给交通安全造成危险的可能性时，应当如何处理？例如，一条通行频繁的公路被电影制作者彻底封锁，在被封锁的路段拍摄一个正在醉酒驾驶的镜头，行为人作为演员在该路段上醉酒驾驶的{21}，或者在视线良好、没有其他人车出入的公共停车场，行为人醉酒后将其汽车从一个车位移向另一个车位，而且安排了第三人在车辆移动区域附近把守以暂时阻止其他人车进入该区域等，这些排除了危险的情形不是没有发生的可能。在抽象危险犯的立法中，“一般的在法条文上规定危险行为的方法是可以理解为是规定那些在头脑中通常想定的事态范围内肯定能够发生危险的行为。由此，由于存在想定范围以外的情况，即便遂行了法条文规定的危险行为也可能存在不发生危险的情况”{22}，如何将实施了法条上规定的抽象行为类型但没有危害法益的情况排除出抽象危险犯的适用范围，始终是抽象危险犯研究中的一个重大课题。具体到本罪，在个案中如果醉驾行为与交通安全法益之间的联系被切断，还强行将其纳入本罪的处罚范围，确实违反了刑法保护法益的根本任务；而如果将其排除出危险驾驶罪的处罚范围，当前这些主张抽象危险不是构成要件要素，并根据醉酒驾车这一法定类型行为的有无来判断抽象危险的形式论的见解，则显示出明显的不足。

因此，立足于醉酒型危险驾驶罪的立法目的，对醉酒驾车的刑事控制应当从结果本位向行为本位根本转变，不应当将醉酒驾车对交通（公共）安全的抽象危险解释成本罪的不成文的构成要件要素；为了防止本罪处罚范围的不当扩张，应当对本罪的构成要件做目的限缩解释，醉酒驾驶是处于危险驾驶概念之下的一种行为类型，其解释和适用还是要接受“危险驾驶”这一概念的统领和制约，其核心含义是“醉酒危险驾驶”。“醉酒危险驾驶”指向的是那些是否会发生交通事故，从事前来看无法确定的醉酒驾车行为；行为人在事前采取了可靠的手段，绝对排除了交通安全危险的醉酒驾车行为，在形式上虽然符合了构成要件上的文意，可以认定其属于醉酒驾驶，但是没有落入危险驾驶概念的边界之内，不属于“醉酒危险驾驶”，自然不应当以危险驾驶罪论处。通过这种目的限缩解释方法，既能与立法目的保持一致，维持和具体危险犯的界限，又能防止本罪处罚范围的不当扩张，应当说是一种更为合理的观点。

三、醉酒型危险驾驶罪主观构成要件之界定

“从危险驾驶罪的立法规定看，我国《刑法》第133条之一对危险驾驶罪的罪状表述是比较清晰易懂的，组成该罪状的‘道路‘醉驾‘驾驶‘机动车等构成要件要素，即便是在一般人看来，也是十分简单直白的。”{23} 本罪在主观上是故意，且是针对在道路上醉酒驾车行为的故意。我们既然认定醉酒驾车对交通安全的抽象危险并非本罪的客观构成要件要素，那么，行为人主观上对醉酒驾车行为的态度，才是本罪罪过形态的判断基础，而非对抽象危险的态度。基于这个前提，本罪的罪过形式是故意的理由在于：如果将该罪罪过形式界定为过失，那么该罪所调整的对象只能是下述两种情形，即应当预见自己会醉酒在道路上驾驶机动车，因疏忽大意没有预见而导致的醉驾，或者已经认识到自己会醉酒在道路上驾驶机动车却轻信能够避免而导致的醉驾。因此，能够进入醉酒型危险驾驶罪规制范围的只能是误饮酒精饮料后驾驶机动车或者在“隔夜醉”的状态下驾驶机动车等少数情形。然而，在实践中占绝大多数比例的故意醉酒驾车，是明知自己的行为属于在道路上醉酒驾车，却希望或放任自己的行为。按照上述逻辑，只有少数情形被处罚，绝大多数情形都不能以危险驾驶罪论处，这既违反了立法者将醉酒驾车行为入罪的立法意图，无法将当前大量存在的故意醉酒驾车行为纳入调整范围的保护；也违反了罪刑均衡原则，只处罚过失醉酒驾车行为，不处罚在危害性上更为严重的故意醉酒驾车行为，严重违反了刑法上的罪刑均衡原则。正是在这个意义上，对于司法实践中出现的属于“隔夜醉”的醉酒驾驶行为，原则上应当认定行为人对醉酒驾车行为缺乏故意，不应当以危险驾驶罪论处。但是，如果有证据证明行为人知道自己属于特殊体质或者曾经因“隔夜醉”驾车受到过处罚，在前一天醉酒后，仍然在第二天驾驶机动车的，应当认定其对醉酒驾车行为存在故意，构成危险驾驶罪。

鉴于客观构成要件具有故意的规制功能，醉酒型危险驾驶罪的客观要素也标示了主观认识的内容和范围，行为人不仅要在主观上认识自己在道路上醉酒驾驶机动车，而且要认识醉酒驾车带来的抽象危险，这才是一个符合逻辑的推论。由于对客观要素认识程度的要求，决定了本罪处罚范围的大小，因此，这个问题需要进一步讨论。作为本罪构成要件中的“醉酒”、“道路”、“机动车”等客观要素，从严格意义上讲，均属于规范性要素，而且是带有法律评价的规范性要素；对于规范性构成要件要素，在刑法理论中均不要求行为人对其进行准确无误的理解，不要求与规范性要素的真实含义没有任何偏离的认识。只要认识到作为评价基础的事实，并从“外行领域中的平行性评价”角度理解行为的社会意义即可。例如，根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月发布并实施的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准，“醉酒”是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL；根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第119条第1款的规定，“道路”是指公路、城市道路和在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所；根据《道路交通安全法》第119条第3款的规定，“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，在道路上行驶的供人乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。对上述规范性构成要件要素，如果要求行为人认识达到准确无误的程度，那么，行为人不仅要认识作为评价基础的事实，也要理解刑法上表述这些规范性要素的概念的规范意义，如此严苛的标准是不可取的。以对“醉酒”这一规范性构成要素的认识为例，如要求醉酒驾车的行为人对自己处于醉酒状态的认识达到准确无误的程度，那么，行为人不仅要认识到自己血液中的酒精含量，还要认识到刑法上关于“醉酒”的判断标准，这种对故意的认识是很难达到的。因为“故意的对象，不是法律上的对象不是法律上的概念，也不是行为的违法性，而是‘构成行为的情节，也就是说外部事实连同其社会意义”{24}，会不当缩小醉酒型危险驾驶罪的处罚范围。醉酒驾车人只要不携带测量体内酒精含量的工具，或者不清楚法律上关于“醉酒”的判断标准，就不能认定行为人对自己处于醉酒状态存在认识，也就无法以危险驾驶罪论处，进而导致该条款在实践中被彻底搁置。行为人只要认识到与这些规范性构成要件要素相关的基础事实，并在“外行领域中的平行性评价”中认识到行为的社会意义，就能认定符合了对规范性构成要素的认识要求，即使行为人對规范性要素的规范含义的理解有误，也能肯定故意的成立。{25}

就本罪而言，饮酒系“醉酒”这一规范性要素的基础事实，行为人只要认识到其在饮酒后驾车，并且在客观上已经处于醉酒状态时，立足于“外行领域中的平行性评价”，也不难认识到自己实施的是醉酒驾车行为。行为人不能以没有精确认识到自己血液内的酒精含量或者不知道法定的醉酒标准为由，对自己“醉酒”驾车的故意提出辩解。同理，行为人只要认识到自己醉酒驾车行驶在其他车辆能够自由通行的场所，就应当认定其存在对刑法上“道路”的认知，即使其对刑法上的“道路”概念存在错误理解，也不允许其提出辩解说自己尽管有醉酒驾车的故意，但没有“在道路上”醉酒驾车的故意，例如，被告人刘谋勇的朋友葛某驾驶刘谋勇的小轿车，送醉酒后的刘谋勇（其血液中的酒精含量后经鉴定为132mg/100mL）回到广州市海珠区新港中路某花园地下二层停车场。由于葛某未将车完全停入车位，被告人刘谋勇与其发生争吵，葛某将车钥匙还给被告人刘谋勇后离开现场。被告人刘谋勇遂驾驶该车由北往南倒车，移动约一个半车位，导致车尾碰撞停车场的消防栓，造成该车及消防栓损害。{26} 在该案中被告人已经认识到该停车场是其他车辆甚至行人都能自由出入的公共停车场，仍然醉酒驾驶机动车，基于“外行领域中的平行性评价”也能认识到自己行为的社会意义，因而应当认定存在“在道路上”醉酒驾车的故意。不允许该案被告人提出下述辩解，即自己对“道路交通安全法”的理解有误，误以为公共停车场不是刑法上的“道路”，辩称其只有醉酒驾车的故意，却没有“在道路上”醉酒驾车的故意。同样，只要行为人能够认识自己在道路上醉酒驾驶的是以机械动力驱动的车辆，就应当认定其认识到自己在道路上驾驶“机动车”，不要求行为人对《道路交通安全法》上 “机动车”概念有正确理解。从这个意义上讲，认为要成立本罪，对自己的醉酒状态有大体上的认识即可的见解，只能说在大体上是正确的。

此外，行为人不仅故意在道路上醉酒驾车，而且主观上是要撞击道路上的其他车辆、行人，但由于其行车线路上没有车辆、行人，导致未能对其他交通参与者造成实际损害或具体危险的，是否仍应以醉酒型危险驾驶罪论处？有学者以爆炸罪为例，认为该种行为成立《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪的预备犯，而非未遂犯，理由是《刑法》第114条规定的是具体危险犯，只有行为人着手实行行为之后，才能构成具体危险犯的未遂，尚未着手实行，属于该具体危险犯的预备犯。{27} 这种观点并不妥当，因为《刑法》第114条规定的具体危险犯，如果被视为第115条犯罪未遂在立法上做既遂化处理，那么，其属于刑法为保护法益而设立的前置规定。将第115条规定的犯罪的未遂犯规定为既遂犯，相应的是，第115条规定的犯罪的预备犯只能被作为第114条规定的犯罪的未遂犯看待。相反，如因其没有着手实行行为而将其认定为预备犯，则第114条规定的犯罪的未遂犯则没有成立空间，导致该条犯罪只有预备犯而没有未遂犯的不合理局面。上述的醉酒驾车情形，尽管在个案事实中实现了本罪的构成要件，以本罪论处理所应当。但在犯意上已经超出了醉酒型危险驾驶罪主观构成要件的范围，即明知其醉酒驾车会给其他不特定多数的交通参与者的人身、财产造成侵害，仍然决意实施醉酒驾车这一危险行为，尽管没有造成严重后果，但已经进入了《刑法》第114条调整的范围，应认定其同时构成《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪的未遂。该种情形下的醉酒驾车，属于刑法学理上的转化犯，根据《刑法》第133条之一第2款关于转化的处理规定，即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，应从一重罪处罚。

注释：

①{11} 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第638、479页。

②{15}{18}{27} 張明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期。

③ 该相关见解，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年第2版，第112页。

④⑤ 高铭暄、陈璐：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第90、90页。

⑥{19} 陈兴良：《过失犯论的法理展开》，《华东政法大学学报》2012年第4期。

⑦{20} 王耀忠：《危险驾驶罪罪过等问题之规范研究》，《法律科学》2012年第5期。

⑧ 赵秉志、赵远：《危险驾驶罪研析与思考》，《政治与法律》2011年第8期。

⑨{13} 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第158、406页。

⑩{14}{17}{21} 冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。

{12} 苏彩霞：《国际人权法视野下的我国死刑立法现状考察》，载赵秉志主编：《刑法评论》第8卷，法律出版社2005年版，第178页。

{16} 黄太云：《〈刑法修正案（八）〉解读（二）》，《人民检察》2011年第7期。

{22} [日]山口厚：《危险犯总论》，王充译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第10—11页。

{23} 贺洪波：《危险驾驶罪免刑实证研究》，《重庆理工大学学报》（社会科学版）2016年第4期。

{24}{25} [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第317页。

{26} 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2012年第2辑，人民法院出版社2012年版，第11—12页。

作者简介：李莉，中国政法大学博士后研究人员，北京，100088。

（责任编辑 李 涛）