网络诽谤的既遂标准反思

2017-06-05陈文昊

河北青年管理干部学院学报 2017年2期

关键词：诽谤罪名誉行为人

陈文昊

(北京大学法学院，北京 100871)

网络诽谤的既遂标准反思

陈文昊

(北京大学法学院，北京 100871)

诽谤罪在网络时代发生了性质转变，尤其在既遂标准上不同于传统意义上的诽谤罪。网络媒介的兴起使得网络诽谤的规制必要性增加，处罚也相应提前，对诽谤罪是危险犯还是实害犯的争论也随之展开。其实，无论是危险犯还是实害犯的定位都有以偏概全的嫌疑。网络诽谤中存在传统模式与新型模式两种，传统模式中，以少数人为受众，以信息散布造成贬损他人名誉的实害结果为既遂标准；新型模式中，以多数人为受众，以发布和放置行为为既遂标准。

诽谤罪；网络；抽象危险犯

一、诽谤罪在网络时代的性变——从传统到现代

两千多年前，丞相上书秦始皇：“人闻令下，则各以其学议之，入则心非，出则巷议，率群下以造谤。”①从此打开了处罚诽谤行为的先河。时至今日，诽谤罪的内涵已经发生了很大的变化，尤其是在网络媒体的推动之下，已经无法再以传统意义上的诽谤罪构造对现在的网络诽谤行为加以框定，在此过程中网络所起到的作用显然是不可忽视的。

图1 网络诽谤方式比例图

笔者从法律裁判文书网上搜集了126份诽谤罪的判决书，其中涉及互联网传播的案件104起，占样本总数的82.54%。在104起网络诽谤案件中，通过网站、论坛方式进行诽谤的案件32起，占样本总数的30.77%；通过博客、微博方式诽谤的案件23起，所占比例20.12%；通过贴吧诽谤的案件16起，在全部样本中占15.38%；利用邮件、QQ诽谤的案件2起，所占比例1.92%；通过微信、朋友圈诽谤的案件15起，在样本中占15.38%；通过其他网络媒介诽谤的案件8起，占7.69%；利用以上多种方式进行诽谤的案件8起，占全部案件的7.69%，见图1。

不难发现，在当今信息化时代背景下，网络平台已经成为诽谤罪得以滋生、蔓延的主要土壤和主推手。尤其是在新型网络技术的背景之下，提供网络诽谤犯罪的网络载体开始呈现多样化的特征，如微博、微信、BBS、人人网等网络交流平台开始成为滋生网络诽谤犯罪发生的土壤。

对于网络诽谤，有学者将其总结出以下几个特点：第一，传播速度快，覆盖面广；第二，隐蔽性较强；第三，参与程度高；第四，地域范围广；第五，成本低，影响大[1]144-145。无论如何，可以肯定的一点是，信息时代背景下的网络诽谤在犯罪结构上已经与传统的诽谤罪产生较大的分歧。以这一改变作为契机和触发点，对于诽谤罪进行框定的传统教义学要素需要进行重新的反思与型构。正如劳东燕教授指出的：“目的构成教义学体系是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素作出相应构造上的调整。”[2]

具体而言，网络诽谤与传统诽谤罪的实体性差别体现在以下要素上：

第一，在因果关系上，网络诽谤与实害结果中间往往介入了第三人的传播行为。因此，在因果关系的考量上，需要重点考察的是位于中间的他人的点击、转发行为的介入能否导致因果关系的中断，进而阻断将结果归责于诽谤者。

第二，在共犯问题上，网络平台的提供方起到的作用需要进一步考察。具体而言，不实信息的发布者与网络平台的提供者之间存在怎样的关系？网络平台的提供方对于犯罪结果的发生到底是起到了一个中立帮助者的角色、片面帮助者的角色，抑或是共犯的角色？

第三，在犯罪既遂的问题上，网络诽谤的既遂标准并不明确。具体而言，不实信息的提供者在哪一个时点成立既遂？这进一步牵扯到诽谤罪是危险犯还是实害犯的性质问题探讨。

在这三个问题中，第三个问题的回答与前两个问题具有千丝万缕的联系，并且对于网络犯罪异化问题的揭示具有更本质上的意义。故本文以网络诽谤的既遂标准为切入点，重点探讨信息时代背景下，刑法教义体系对于社会期许与治理要求的回应。至于其他两个问题，限于篇幅原因，只能留待日后解决。

二、网络媒介的兴起与危险实现的提前化

我们不妨想象这样的场景，在信息不发达的时代，行为人张三捏造出贬损李四名誉的不实信息，他先将这一事实告知甲，而后告知乙，隔天告知丙和丁……问题是，在这种情况下，张三何时能够达成诽谤罪的既遂呢？显然，当张三将不实信息告知甲的时候，由于受众只有特定的甲一人，此时诽谤罪并没有达到既遂；而后，当张三将不实信息告知乙的时候，受众仍然是特定的，因此诽谤罪仍然没有达到既遂；再后来，随着丙、丁、戊逐一接受信息之后，李四的名誉贬损程度逐渐受到了加深，当在某个时点达到了刑事可罚程度，便成立该罪的既遂。由这一假想例可以看出，在传统模式下的诽谤罪结构中，不实信息传递的方式可以用“点对点”加以概括，随着受众的增多，被害人名誉法益受到的戕害逐步加深，当达到一定程度便成立诽谤罪的既遂。不难发现，在传统框架下，考察诽谤罪既遂的视阈落在实害结果而非行为之上，这与传统存在意义上的、结果本位的刑法观是基本弥合的。

然而，到了网络犯罪当中，人与人之间的结构模式由“点对点”转变为了“辐辏状”，这首先就表现为信息在网络领域的传播如同在广阔的湖面投下的一块石头，引起的层层涟漪。正如有学者指出：“网络的超时空特征使网络犯罪不再受制于时间、地点，网络空间的超时空性，也使网络犯罪具有无限延伸的可能性，犯罪的社会危害性在理论上能够无限复制下去，一个微不足道的举动就可能在瞬间释放出巨大的危害能量。”[3]7如果说捏造信息的发布者是煽动翅膀的蝴蝶，那么在遥远国度的一场暴风雨也并非是在意料之外了。

因此，在今天的背景下，张三捏造出贬损李四名誉的不实信息并放到网络平台上，是否要等到甲、乙、丙、丁全部接受到信息、对被害人的名誉产生一定程度的贬损之后才能对行为人进行处罚呢？答案只能是否定的，否则，刑法对于公民法益的保护目的就无法实现，至少是相当孱弱的。因此，面对这一问题，刑法教义学对于网络诽谤行为在构造上做了以下调整：

一方面，刑法理论针对犯罪标准进行了前移。毫无疑问的是，在现代社会中，危险犯成为重要的犯罪形式大量呈现于公害犯罪中[4]，对此，刑法保护不断前置，各国刑法中危险犯，尤其是抽象危险犯的构成要件日益常见，将对法益的保护扩张至欠缺现实侵犯后果的阶段，促进了刑法机能的改造[2]。危险犯概念的产生导致一些犯罪的成立无需考虑实害结果及因果关系，成为立法者为解决安全问题所倚重的利器，用以在危险尚未发生时就将其遏制或去除。

另一方面，法益的抽象化表现也成为风险社会具有代表性的标志与烙印。正如黎宏教授指出的：“现代社会中，在刑法上大量增设有关保护自然环境、经济秩序、社会秩序等的犯罪，是有其合理性和必要性的。”[5]15即使是结果无价值论者眼中的法益侵害结果，也开始融入了抽象的法秩序与规范违反要素。这就意味着对于传统意义上将结果理解为实害的观点在逐步发生转型与蜕变。

在这种情况下，网络诽谤罪的规制进路也开始由结果转向行为，由具体变为抽象，且在处罚的时点上整体向前延伸。

三、网络诽谤的犯罪性质之争

就诽谤罪的犯罪性质而言，存在危险犯与实害犯两大阵营之争，其中危险犯内部存在抽象危险犯与具体危险犯的分歧。可以发现，实害犯的观点是偏向传统观点的立场，而危险犯是近年来新提出的观点，这与信息网络与风险社会的时代背景休戚相关。

(一)危险犯的观点

在日本刑法中的毁损名誉罪基本等同于我国刑法中的诽谤罪，它以人置于社会的外部名誉为保护法益，以被害人的名誉受到了社会评价的降低为前提。日本刑法的通说站在危险犯这一定位之上，认为毁损名誉罪系抽象危险犯，只要具有毁损名誉的抽象危险即可，不需要具体的使得被害人名誉遭受贬损的事实发生[6]159。大塚仁教授也指出：“既然公开指摘了事实，通常就可以认为被害人的名誉被损毁，本罪就达于既遂。”[7]144团藤重光教授则是从程序法的角度指出：“只要披露了不实事实，就达到本罪既遂，并不要求被害人的外部名誉具体受到了侵害，因为是否实际降低了被害人的社会评价，事实上是难以证明的。”[8]513

我国的大部分学者也承认诽谤罪成立危险犯的观点。例如，张明楷教授指出:“可以肯定的是，当行为人在网络信息上发表诽谤他人的言论时，其行为就已经既遂。但是，只要信息网络上的诽谤言论没有被删除，其‘捏造事实诽谤他人’的实行行为就没有终了，仍然处于持续状态。”[9]920刘艳红教授也指出：“本罪不要求行为实际损害了被害人的人格或名誉，只要具有足以损害被害人人格和名誉的可能性即可。”[10]246

不难发现，无论是将诽谤罪界定为抽象危险犯还是具体危险犯，在整个逻辑链条上都是将视野从实害结果转移到了行为之上进行考察。在这一分析框架之下，只要行为人具有了公开信息的行为，就可以认定为诽谤罪的既遂犯。从法理上考察，对诽谤罪采取危险犯这一定位与其说是来自于教义学内部，不如说是刑事政策与社会期许共同决定的结果。尤其在信息时代的背景之下，诽谤行为具有了更高的可罚性和需罚性，因此，将其处罚时点提前具有必然性。正如劳东燕教授指出的：“危害结果对不法的意义下降，使得导致结果的危险源头有不断回溯的趋势。”[11]313

网络犯罪的处罚时点提前，不仅体现在诽谤罪这一问题上，也不仅体现在解释论的问题上。对于网络犯罪“预备行为实行犯”这一立法范式的兴起，与危险犯这一解释论定位相互呼应，或者说处在“危险犯”这一形象的延长线上。《刑法修正案(九)》第287条之一的非法利用信息网络罪就是典型的“预备行为实行化”的立法范式，其目的不啻于将网络犯罪的处罚提前。因此，将网络诽谤的既遂标准提前，不得不说是风险社会背景下社会治理提出的要求。

(二)实害犯的观点

与上述观点不同，也有学者坚持将诽谤罪界定为实害犯，这一观点在日本也得到了少数学者的支持。例如，曾根威彦教授指出：“固然，名誉的贬损是诽谤罪的要求，但是，将这种名誉理解为抽象名誉的话，对法益侵害事实的认定过于宽松，因此，将本罪作为危险犯的做法并不妥当。本罪应当作为结果犯、实害犯，如果使得社会名声贬损的事实不存在，只能成立本罪的未遂犯。”[12]89平川宗信教授也认为，“情报流通导致名誉侵害的结果，因此将本罪作为结果犯解释是没有问题的。”[13]227

我国也有学者支持这一观点，理由包括：第一，将诽谤罪认定为抽象危险犯，不当扩大了处罚范围；第二，诽谤行为本身就包括将事实散布出去的行为；第三，仅仅由于危害结果法院实际认定上的困难，从解释学上解释为危险犯，这与本来的危险犯的旨归完全不同，因此，只有对名誉感情造成了损害时，才能认为诽谤罪成立[14]。

可以认为，将诽谤罪界定为实害犯的观点采取了保守的观点，将被害人名誉减损的实害结果作为诽谤罪成立的要件之一，以之为标准固然可以固守刑法谦抑性的底线和阵地，但在司法实践中可能造成认定的困难。

四、诽谤罪既遂标准的类型化处理——传统模式与新型模式

(一)诽谤罪中的两种模式剖析

在笔者看来，单纯地将诽谤罪定性为危险犯抑或实害犯都有以偏概全之嫌。事实上，可以通过个案的视角，将诽谤罪的既遂问题进行类型化的处理。这就意味着针对不同的案件未必适用同一套标准，而是可以采用一套体系中的不同标准，正如有学者指出的，“类型化的思维能够更为妥当地解决生活中各处的流动过渡阶段。”[15]28如上文所述，在对诽谤罪的定性问题上，如果认定为危险犯，显然有利于实践中问题的解决，也可以在一定程度上满足社会期许，但可能导致司法实践中裁量权的滥用，导致犯罪圈的不当扩张；如果认定为实害犯，符合传统理论中对于诽谤罪的划定，与“外部名誉”这一法益的划定相契合，但放到实践中，无论是在取证上还是论证上均存在疑问。因此，试图采用单一的标准解决一切问题的尝试只能以失败告终。

采用传统教学法时，学生的考试成绩为（84.23±2.92）分，实施PBL教学法后，学生的考试成绩为（91.22±1.52）分，经比较，采用PBL教学法学生的考试成绩好于采用传统教学法的学生，且有显著性差异（P＜0.05），见表 2。

传统理论在诽谤罪的问题上将“不特定”作为本罪认定的一个核心问题，对于“不特定”的理解决定为本罪的基本型构方式与解释进路。那么，何为“特定”呢？其实，对于这一问题的答案并非不言自明的。在日本的一起案例中，行为人在被害人以及被害人母亲、被害人妻子和女佣的场合道出了被害人的不实事实，判例认为行为人不成立诽谤罪。而在另一起案例中，行为人在他人的葬礼上，于僧侣出入的休息室说出了毁损被害人名誉的事实，判例认为行为人成立诽谤罪[7]142。对比这两个案子不难发现，两个案件中的受众同样是数人，但前者被认定为特定人，后者被认定为不特定人，这造成了结论上的差异。其实，在笔者看来，特定与不特定并非泾渭分明，或者说，只是一组相对的概念而已，如果就语义来区分二者，就会陷入逻辑的怪圈。例如，针对“人类”而言，“中国人”是特定的概念，但倘若行为人在面向全中国人的网络平台上公开信息，没有人会认为诽谤的对象是“特定”的。同样，针对“中国人”而言，“中国的男性”也是一个特定的概念，如果行为人向全中国的男性公开不实信息，也应当认为是“不特定对象”。因此，没有绝对的“特定”抑或“不特定”，只有在何种程度上“特定”以及在何种程度上“不特定”的问题。正是考虑到这一点，日本刑法理论认为，除了“不特定”以外，如果行为人向特定多数人公开不实信息的，同样不影响诽谤罪的成立。

因此，诽谤罪成立的核心要素并非受众是否“特定”，而是受众人数的多少。这其中便存在两种模式：一种是行为人将贬损他人名誉的不实信息向少数人传播，但是少数人进而将信息向多数人传播，造成被害人名誉受到贬损的结果，笔者称之为“传统模式”，传统社会中的诽谤罪往往都是诉诸这种模式发生的。另外一种是行为人将信息披露在一个大多数人可以接受到的平台、受众都可以接受到的场合，笔者称之为“新型模式”，因为这一模式的最典型体现就是将信息发布在网络、广播等受众广泛的媒介之上，进而造成了毁损被害人名誉的结果。

也许传统理论会提出反对意见，认为所谓的“传统模式”本身就不在诽谤罪的调整范围之内。但考虑到现实的社会期许，这一结论却是不完全准确的。对此，“传播性理论”认为，即使披露事实的直接对方是特定的少数人，在通过这些特定的少数人向不特定人传播的时候，仍可谓之“公然”，不影响诽谤罪的成立[8]513。西田典之教授也有条件地承认“传播性理论”，认为如果披露方是特定公众，但不具有传播可能性的，才否认公然性[16]111。在韩国2008年3月的遗弃判例中，韩国地方检察院以许某通过网络散布虚假消息、诋毁柳某名誉的罪名起诉，一审、二审均以“一对一私聊不具有向非特定或多数人传播的公然性”为由否定其成立犯罪。韩国大法院认为网络聊天中即使仅限于两个人之间，具有向非特定或多数人散布的可能性，因此具有充分的公然性，故将案件退回重审[17]。由此可见，“传播性理论”至少在部分案件的处理上是值得考察和借鉴的，不应当一概否认。在这种情况下，即使受众是少数群体，但由于具有向多数人传播的可能性，仍然不影响诽谤罪的成立。

(二)两种模式在网络诽谤既遂标准上的差别体现

在网络诽谤的既遂认定问题上，需要区分“传统模式”与“新型模式”，因为两者的结构在整体上存在差异。

1．“传统模式”下的既遂标准分析

在“传统模式”当中，行为人将贬损他人的信息一次或多次告知少数人，少数人进而将接收到的不实信息散布给多数人，造成了被害人名誉的贬损。从结构上看，这一传播路径是“条状”或“带状”的：行为人制造不实信息→少数人散布→多数人。

这种情况下，少数人的散布行为是介于行为人与实害结果之间的介入因素，这一因素的考察使得行为人的责任减少，因此在既遂认定上可以采用更为宽缓的标准。考察其背后的法理，无异于是介入的第三人行为分担了行为人的责任，使得行为人的整体可罚性降低。

责任分配原则的机理可以从方法论整体主义之上找寻依据。事实上，在任何国家与时代，无论如何强调个体权益的保障，法律归根结底都是为统治阶级服务的。没有一个人可以作为单纯的个体而存在，而是以社会性的形式立足于世，因此必须要在社会性的人的层面上进行理解[18]12。因此，个体的行为在违法领域关系到的是人类，以及社会上每个人相互尊重的请求[19]33。正如雅各布斯所指出的，法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系的结构[20]。方法论整体主义认为，应该将社会现象放在自主的、宏观的分析层次上加以研究，更进一步地说，社会整体本身才是历史个体。因此，从社会整体即整个社会的制度、组织等非个体关系、事实因素出发去说明社会现象才是正确的分析进路。方法论整体主义的框架之下，重点的问题不是“他是不是负责”而是“谁来负责”。从这个意义上讲，刑法中的归责原则应当具有平息公众怒气、维护社会稳定的机能导向性。

因此，在“传统模式”之下，由于本身介入了第三人的行为，分担了一部分行为人的责任，对于行为人就没有必要进行过于严格和提前的处罚，只有当行为人告知少数人的信息遭到了传播，使得被害人的名誉权遭受了实际的损失，行为人才能成立诽谤罪的既遂。此时不能认为，即使少数人没有将不实信息传播，行为人将不实信息告知少数人的时刻就是犯罪的既遂。显然，这样的处理方式过于提前了既遂的认定，不利于被告人权利的保障。

在网络诽谤领域，“传统模式”多体现在一对一的网络信息平台中，例如，通过微信聊天、QQ聊天告知对方贬损被害人名誉的不实信息的，可以视为这一类型的诽谤行为。在这种情况下，在网络上必然会残留下大量的书面凭证，为传播行为提供了便捷的载体，因此传播可能性更高，可以认定为诽谤罪。但是，在既遂标准上必须进行一定的限缩，以免过于宽泛。如上文所述，在这种情况下，只有行为人告知他人的事实经由他人传播，对被害人的名誉造成了戕害，才能够认定行为人成立诽谤罪的既遂。

2．“新型模式”下的既遂标准分析

与“传统模式”不同，在互联网领域更多的诽谤行为以另一种方式呈现。行为人将虚假的信息发布在公开的网络信息平台上，就意味着面对多数人，这就好像在大街上散布贬损他人名誉的虚假信息，周围的人都具有知悉的可能性，这一方面具有无限扩散的可能性，一方面对于被害人造成的影响无疑是更大的：行为人散布不实信息→多数人。

在这种情况下，完全有理由将处罚的时点提前到行为之时，认为发布和放置信息的行为本身已经造成了可罚的贬损他人名誉的抽象危险，应当以诽谤罪的既遂论处。

我国有关诽谤罪的一个司法解释曾经引起过学界的讨论与争议。根据最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，有四种情况可以认定为诽谤罪中的“情节严重”，其中一项是同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。对于这项的合理性，在学理上存在争议。例如，有学者认为，“根据《解释》第2条第1项的规定，一个人的犯罪竟可以由另一个人或第三方的行为来决定，这显然严重违背了‘罪责自负’的基本精神，使信息发布人的定罪依据完全依赖于他人的点击或转发情况。”[21]但是在笔者看来这样的理论是缺乏依据的。毫无疑问，既然《解释》中考虑到了点击、浏览的情形，因此属于“一对多”的网络平台，那么在“新型模式”下审视既遂标准的问题，行为人在发布信息的时刻就已经达到了既遂，即使删除信息也不影响犯罪的成立。在这种情况下，司法解释规定了“信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”才成立犯罪既遂，实际上是为该罪在犯罪构成之外设置了“客观处罚条件”,将本来就值得处罚的行为附加了一定的处罚要求，并可以解释到“情节严重”当中。因此，正如张明楷教授指出的，“《解释》并没有扩大诽谤罪的处罚范围，相反，明显缩小了诽谤罪的处罚范围。”[22]

注释：

① 意为：当皇帝下了诏书以后，还有人对诏书议论纷纷，这种诽谤的行为应当受到处罚。

[1] 季境，张志超.新型网络犯罪问题研究[M].北京：中国检察出版社，2012.

[2] 劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学，2014(1)：70-102.

[3] 于志刚.传统犯罪的网络异化研究[M].北京：中国检察出版社，2010.

[4] 劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学,2007(3)：126-139.

[5] 黎宏.结果本位刑法观的展开[M].北京：法律出版社，2015.

[6] [日]山口厚.刑法各论[M].王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2011.

[7] [日]大塚仁.刑法概说(各论)[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003.

[8] [日]団藤重光.刑法纲要各论[M].东京：创文社，1990.

[9] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[10] 刘艳红.刑法学(下)[M].北京：北京大学出版社,2016.