“专利流氓”权利滥用的法律初探

陈伊君

（510641 华南理工大学法学院 知识产权学院 广东 广州）

“专利流氓”权利滥用的法律初探

陈伊君

（510641 华南理工大学法学院 知识产权学院 广东 广州）

“专利流氓”可谓是专利运用的一种新形式，专利侵权主张和诉讼威胁是专利流氓的主要获利方式，此行为涉嫌权利滥用。面对专利流氓强劲的发展势头，美国近年来不断加强对专利流氓的规制。本文通过探讨专利流氓行为的法律性质，借鉴美国应对专利流氓的经验措施，尝试提出可行的规制措施，以期我国更有效地应对专利流氓。

专利流氓；权利滥用；专利法案；规制

“专利流氓”是舶来品，最早出现于美国，1994年于一部公开发行的短片中首次出现“patent troll”一词。其前身源于美国19世纪建立专利交易市场，出现从事专利技术转让和交易的主体。随着知识经济和专利制度的发展，自21世纪以来，专利流氓不断引起关注。专利流氓，在国内也有被称为“专利蟑螂”“专利海盗”“专利鲨鱼”等，通常可概括为一种不从事专利技术研发生产与实施，主要通过主张权利、提起诉讼或者以诉讼相威胁来获取和解费用或高额赔偿，进而获得长期的专利许可费收益的专利经营实体。专利流氓常游走在国内外法律制度的灰色地带，本文尝试从权利滥用角度去探讨专利流氓应受规制的可能性与合理性。

一、“专利流氓”在我国的发展情况

我国政府在《全国专利事业发展战略（2011年～2020年）》中提出，要推动形成专利风险投资公司、专利经营公司等多层次的专利转移模式；还有，2014年12月10日颁布的《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014-2020）》提到知识产权投融资额明显增加。同时，随着万众创新的口号越来越响亮，我国自主创新的热情高涨，创新成果、专利存量大幅增长。我国也大力鼓励建立专利运营机构，促进专利的高效运用。但是，不可否认，我国也有不少专利处于分散、闲置、甚至放弃的状态，专利维护费用为此成为专利权人一笔不少的负担。以上这些，都将成为专利流氓在我国得以发展的重要基础。

二、美国对“专利流氓”的态度

近年来，专利流氓在美国肆虐，对美国企业创新与经营、专利制度的良好运行、经济增长都产生了较大的消极影响。美国也加紧了对专利流氓的规制步伐，并陆续制定相关法案与政策。

2011年9月，美国总统签署了《美国发明法案》（简称AIA法案），该法案是美国对专利法的重大修改，是专利制度改革的重要组成部分。尽管AIA法案对美国专利立法影响重大，但其仍未能解决专利流氓带来的一系列问题。

美国立法机构多次提出修法草案，表明美国决心要遏制专利流氓，以期进一步解决专利流氓滥诉问题及阻碍美国企业创新发展的问题。以下表格列举了2013年-2015年美国各项修法提案及其最新进展。[3]

美国2013-2015年针对“专利流氓”问题专利改革提案及最新进展

以上表格中的法案，一方面体现出美国近年来积极应对的态度，另一方面也可看出在解决专利流氓问题上，修法难度大、技术要求高，法案的多数修改都体现在诉讼程序上，希望通过合理地增加专利流氓的诉讼负担，以期有效、快速解决专利流氓带来的众多消极影响。

在政策方面，美国运用政策对专利流氓施以压力的主要措施是美国白宫发布了五项行政措施和七个立法建议，旨在保护创新者远离不必要的诉讼并确保高质量的专利。

“五项行政措施”的主要内容包括：①制定“真正利益主体”披露制度；②收紧功能性权利要求；③授权下游用户；④扩大专业的宣传与研究；⑤加强对于排除令的执法。

“七项立法建议”的主要内容包括：①要求披露“真正利益主体”；②在判定胜诉方可能获得的费用上可以有更多的自由裁量权；③扩大美国专利商标局所承担的商业方法专利的过渡方案；④为消费者和企业提供更好的法律保护；⑤修改获得禁令的国际贸易委员会(QNZ)标准；⑥通过提高侵权告知书的透明度来警惕滥诉；⑦确保美国国际贸易委员会在享有充分的灵活度下聘请合格的行政法法官。[4]

政府治理制度改革应转变政府职能[5]，把精力放在管方向、管政策、管引导、管规划、管评价以及加大对医疗行为、医疗费用监管等方面，将微观管理或运行权力下放给医院本身，既充分调动医院管理者积极性，发挥管理自主权，又维护医院所有者的利益和资产收益，满足社会公众的利益和公益性要求。

从美国在立法和行政作为上看，我们不难得出美国对于专利流氓阻碍创新的深入认识。在专利流氓诉讼激增的情势下，不得不制定相应的政策以规制专利流氓滥用权利的行为。然而，在专利流氓泛滥的美国，各种法律的出台、政策的实施，都将受到来自各方利益集团的不同声音的影响。专利流氓因牵涉复杂的利益面，美国虽有比较坚定的规制专利流氓的态度，在落实过程中仍面对多重阻力。尽管如此，对于专利流氓的规制经验，仍为世界各国所参考借鉴，意义重大。

三、“专利流氓”权利滥用的法律分析

1.“专利流氓”系以程序性权利为基础的滥用

在现有的法律制度下，对专利流氓行为的法律定性尚不明确。在没有明确政策法规的指示下，我国如今多数学者倾向于在民法禁止权利滥用原则基础上，结合外国禁止知识产权滥用理论，笔者试图对专利流氓的行为进行法律分析。

禁止知识产权滥用已是学界通识，主要是禁止权利人通过其知识产权不合理地获取知识产权法并未正式赋予的额外排他性权利。易继明学者曾在其公开发表的论文中提到这个禁止知识产权权利滥用原则是如何多次地影响美国专利法的修改，并总结归纳滥用专利权的行为主要指:一是以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过渡的技术保护措施等；二是以权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为；三是以程序性权利为基础的规则滥用。[5]笔者对易继明学者关于专利滥用权利的行为的分类非常赞同，通过这样的分类，有助于更准确地把握专利流氓的行为性质。

专利流氓以提起诉讼或以诉讼相要挟的典型行为，在此意义上，可被认为是以程序性权利为基础的规则滥用，笔者认为更多地是指诉权滥用。参考2013年美国公布的相关数据，2010年，专利流氓共提起诉讼731件，占全部专利侵权诉讼的29%；2011年，增长到1500件，占全部专利诉讼的45%；而2012年，案件数大幅增到2921件，占全部专利侵权诉讼的62%。两年间，专利流氓发起的诉讼数量增长了近3倍。[6]专利诉讼本对专利保护意义重大，但滥用诉权则颠覆了本来专利诉讼的意义，这是合理运用专利的权利人、社会公共利益所不能接受和容忍的。

根据我国专利法第47条第2款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”，意味着提起恶意的专利诉讼将可能承担赔偿责任，但这一规定并不是专门针对如专利流氓此类滥用诉权的行为，该规定仅在专利被宣告无效的极其有限的情况下适用。但专利流氓的滥诉行为违背了专利法宗旨，且很有可能产生损害他人或社会公共利益的不良后果，已经超出法律规定的合理行使权利的范围，应当要受到更全面、更合理的法律规制。

2.“专利流氓”受竞争法规制的可能性

在现有的竞争法体系中，也有学者试图从不正当竞争与垄断作为出发点，寻求直接规制的可能性。

在适用反不正当竞争法上，鲜有学者就专利流氓作深入的分析，因我国目前对知识产权许可限制竞争行为的规范特别是对滥用知识产权的行为予以规范仍显得单薄，[7]专利流氓的滥诉及其要挟行为实在难以归入到反不正当竞争法规制的行为中去。在适用反垄断法上，有学者直接提出，专利流氓不太可能适用反垄断法，因为不生产也不销售任何产品或提供服务，这在传统意义上没有竞争者，且其专利可能不是关键设施，市场存在代替性技术，使得在相关市场获得市场支配力可能性小。[8]此学者学从专利许可角度出发，对专利流氓本身持有大量不实施的专利在许可交易环节上的地位及行为去作分析。有学者认为，专利流氓为了拥有大量高质量专利，单靠专利权人自己创新或委托他人创新是远远不够的，一则所需时间太长，二则在数量上难以满足需求。为此，通过企业兼并收购他人专利，充实自己的专利弹药库，也是专利流氓的重要任务之一。当具有市场支配地位的企业有并购动向，并产生大量专利权移转之时，采取措施防止该并购的买方或卖方成为“专利流氓”进行垄断竞争日益显得必要。[9]此学者则是从经营者集中的角度出发去分析专利流氓在实施集中时可能受到反垄断法规制。

四、规制“专利流氓”的可行性措施

1.提高专利质量和审查标准

我国的专利申请量虽然已经稳居世界前列，但是专利质量仍与发达国家的专利质量有明显差距，这与专利审查标准密切相关。因此，为专利流氓发起专利恶意诉讼提供了可乘之机。故完善专利审查标准，促进专利质量的提高对遏制专利流氓意义重大。

2.败诉方付费规制

我国司法实践中，律师费、调查费等在胜诉的情况下并不一定获得法院的支持，当受到专利流氓的滋扰时，难免给被滋扰的一方带来更高的维权成本，更容易屈服于专利流氓，最终助长专利流氓的歪风。故可借鉴美国相关法案的做法，明确败诉方承担相关的费用，提高专利流氓商业模式的运营风险，减少滥诉的出现。

3.增强诉讼过程的透明度

增强诉讼过程的透明度有利于提高专利流氓的诉讼门槛，但这属于司法程序上的操作，需要相关司法人员注意把握尺度以及制定合理的审查规制，不然容易转变成专利权人正当维权的最先阻力。

4.建立知识产权危机预警机制

建议我国国家知识产权局牵头，其他相关部门或行业协会参与，建立知识产权联动协调机制，同时出台相应的机制管理实施办法，随时监督，发出预警，减少危机的发生；而一旦出现知识产权所涉的行业面临危机时，相关部门可及时应对，调动资源和力量快速处理，消除危机。

5.健全专利数据库

我国的专利数据库信息并不完备，缺乏相应的互相引证信息，造成厂商难以了解产品使用的专利是否引证其他专利。[10]为此，完善专利数据库，促进专利信息能够更好地在市场上流通，增加专利信息的透明度，降低专利流氓肆意向中小企业提出诉讼威胁的可行性，同时也促进被专利流氓侵扰的企业更自如地应对这些不合理的主张。

[1]程永顺，吴莉娟.《“专利地痞”在中国的现状评述及对策研究》，《知识产权》，2013年第8期.

[2]孙远钊.《专利诉讼“蟑螂”为患？——美国应对“专利蟑螂”的研究分析与动向》，《法治研究》，2014年第1期.

[3]谢光旗.《美国应对“专利蟑螂”最新法律实践评析》，《电子知识产权》，2016年第3期.

[4]吕磊.《美国对专利海盗的规制措施及我国的借鉴》，《法学杂志》，2014年第5期.

[5]易继明.《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，《中国法学》2013年第4期.

[6]吕磊.《论专利海盗扩张的成因与影响》，《电子知识产权》，2013年08期.

[7]冯晓青.《论知识产权法与竞争法在促进有效竞争方面的平衡与协调》，《河北法学》，2008年7月，第26卷第7期.

[8]朱光琪.《“专利蟑螂”之美国规制》，《太原理工大学学报》，2014年12月，第32卷，第6期.

[9]文希凯.《“专利蟑螂”的反垄断法规制》，《知识产权》2014年第6期.

陈伊君，华南理工大学法学院（知识产权学院），知识产权硕士研究生。