对冲基金欺诈之诉国际合作的法律研究

李勋

摘 要：对冲基金的跨国发展也使涉及对冲基金的证券欺诈随之国际化，这就给证券市场的法律监管带来了新的课题。调查和起诉对冲基金欺诈，是对冲基金欺诈之诉国际合作立法的核心内容。当前，相关国际立法存在的主要问题是，目前的谅解备忘录及司法协助条约在打击跨国对冲基金欺诈时缺乏有效性，因此，急需对其进行修改和完善，其着重点应是完善资产冻结合作机制，增强各国监管机构在国内的权威性和执法能力，促进更广泛范围的信息交换。

关 键 词：对冲基金欺诈；国际合作；谅解备忘录；司法协助条约

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）05-0103-11

近年来，全球对冲基金业发展迅速，据统计，2007年全球有1万多个对冲基金，累计管理的资产达2万多亿美元。虽然2008年受金融危机影响其发展出现了下滑，但目前正处于良好的复苏状态。实际上，2010年对冲基金的数量已达到9500多个，其管理的总资产达1.9万多亿美元。[1]随着对冲基金行业规模的扩大，对冲基金违反证券法的案例也在不断增加，且这些违法行为已严重破坏了市场秩序，威胁到了投资者的信心。各国证券监管者亦针对对冲基金及其经理的欺诈行为提起了大量诉讼。如2009年美国证券委员会（Securities and Exchange Commission，简称SEC）与美国司法部（Department of Justice，简称DOJ）对基金经理Raj Rajaratnam提起诉讼，指控其进行内幕交易。作为最大的内幕交易案之一，该经理的欺诈行为让其从中牟取了数百万美元的非法收益。而且Raj Rajaratnam的投资组合影响了一些大公司的股票价格，包括Google、Hilton、Intel等。基于这些负面影响，证券监管者提出对对冲基金欺诈行为实施更加严格的惩处措施。

尽管急需实施严格监管，但监管者在监管过程中时常面临各种困难。一方面，因其结构与运作的复杂性导致对冲基金的欺诈行为往往很难被发现；另一方面，由于对冲基金的跨国发展也使对冲基金的证券欺诈行为随之国际化。比如：对冲基金经理在美国或英国工作，但对冲基金本身则设在监管宽松的国家或地区，而且一些对冲基金经理往往同时经营在岸与离岸基金。为了应对全球证券欺诈行为剧增的形势，各国证券监管者必须采取跨国行动。由于没有统一的针对全球市场的监管立法，各国都试图寻求其国内法的域外效力打击跨境证券欺诈。为了使国内法发生域外效力，监管者则需要得到他国政府的协助。在一个领域内的法律执行具有有限性，国内监管者一般不能在他国领域内行使执行权。[2]因此，在涉及依法打击跨境对冲基金欺诈行为时，监管者必须寻求与他国合作，很多国家都制定了授权本国证券监管者协助他国政府的法律框架。国际证券执行的主要法律包括谅解备忘录（Memoranda of Understanding，简称MOUs）和司法协助条约（Mutual Legal Assistance Treaties， 简称MLATs）。[3]自2002年以来，国际证券委员会组织（International Organization of Securities Commissions，简称IOSCO）也制定了一个多边谅解备忘录（Multilateral MOU， 简称MMOU），目前已经有97个签约国。尽管如此，仍不能有效打击多边对冲基金欺诈行为。究其原因是目前国际立法本身的缺陷及国内相关立法的缺失影响了监管者之间的有效合作。对此，笔者认为，应当对调查和起诉跨境对冲基金欺诈的国际合作立法进行改革，讨论如何通过国际合作来有效实施国内及国际证券法，以便在打击对冲基金欺诈行为方面获得更有成效的合作。

一、对冲基金欺诈的现状及其类型

（一）对冲基金欺诈的现状

证券欺诈并非对冲基金经理独有的行为，多数情况下对冲基金经理的欺诈可归为传统的欺诈，但因对冲基金经理具有特殊的权力，其往往更容易实施欺诈。例如：他们常常管理大量资金，实施高风险投资战略，报酬取决于基金业绩，对基金运作具有很大的自由裁量权，与其他金融机构具有密切联系，有虚假陈述的便利条件等。证券欺诈主要包括虚假陈述、内幕交易和市场操纵等。

由于基金结构及运作具有较强的复杂性，因此对冲基金欺诈往往更难以识别。最重要的是由于对冲基金业的跨境发展，导致与对冲基金有关的证券欺诈也往往具有国际性。譬如：虽然很多对冲基金经理在美国或英国工作，但对冲基金本身却常常设立在这些国家之外，以实现税益最大化，降低守规成本。这些跨国对冲基金大都采取镜像结构或主基金——子基金结构，在运作过程中进行涉外或跨境交易。加之互联网在全球范围内的助力，因此，对冲基金经理实施的证券欺诈已日益国际化。

（二）对冲基金欺诈的主要类型

⒈对冲基金的挪用。基金挪用意指不诚实地利用他人财产或资金为自己谋利。对冲基金经理挪用基金的动机各异，有的是在基金运营初期以合法方式管理基金，后来面临金融困难时决定实施欺诈；有的则完全出于个人目的创立基金。在日復一日的投资过程中，对冲基金经理操作并控制着大量资金，实施挪用易如反掌。而且，基金经理只要虚假陈述基金的营利就可以避免投资者的监督。如果基金从账面上看起来是赢利的，投资者在通常情况下就不会怀疑挪用。因此，当基金经理挪用基金资产时常常会隐瞒事实，并通过使用虚假文件或虚构基金的经营状况等方式掩盖其非法行为，欺骗投资者使之保留投资。

对于全球管理特别是涉及对外或跨国交易的对冲基金而言，其挪用会变得更复杂。例如在一个主基金——子基金结构中，投资者投资于一国或离岸的子基金，这些子基金再将这些资金投资到一个主基金。但在赎回份额时，主基金对一国或离岸子基金支付赎回，子基金再对个人投资者支付赎回。无论对冲基金是否进行全球管理，基金经理都可以将挪用的资金转移至外国银行账户。这种交易可以设计得有利于实施其它欺诈性项目，包括洗钱。特别是洗钱项目，对冲基金还能够掩饰资金来源，自由地按个人目的使用，逃避监管。

⒉对冲基金的內幕交易。非法内幕交易包括在占有某证券的重大、非公开信息时，违反诚信义务或其他信任关系买卖证券。[4]近年来，许多内幕交易案例涉及对冲基金及其经理。SEC也认为对冲基金内幕交易是其执法的首要目标。这是出于一种担忧，即对冲基金的高风险投资策略和以业绩为基础的基金经理薪酬制度会诱使基金经理进行内幕交易。而且，在日常业务经营中，对冲基金与掌握重大非公开信息的公司顾问和投资银行建立了密切关系，这种经营环境也使基金经理易于获得内幕信息。另一种担忧来源于对冲基金经理采取的投资策略，这些策略通常包括各种不同的高风险技术。为了降低投资风险，基金经理会努力寻求有关金融事件的信息。有时，基金经理会利用对其有价值的信息进行交易，但不会披露给公众。譬如采取事件驱动型策略的对冲基金经理会以有关公司破产、重组及合并等信息为基础进行交易。事实上，充当公司贷款人或重大投资者的对冲基金本身就有能力获得未与公众分享的信息。根据高水位标记（high water marks）条款的规定，每一任期基金经理必须获得较前任经理更好的业绩方可得到业绩费。根据障碍率条款，基金经理必须获得高于最低投资业绩的赢利。基金经理的这些业绩压力也会导致其实施内幕交易。还有一种担忧就是对冲基金的经营环境使基金经理可以从投资者或券商那里获得机密信息。对冲基金投资者不仅有能力而且有动机实施内幕交易。如有的投资者在其他公司任高管，经常接触公司的内幕信息，为了使其投资的基金获利，投资者可能会将这些信息传递给其基金经理。鉴于其拥有的便利与动机，作为公司高管的对冲基金投资者具有巨大的内幕交易潜力。此外，帮助对冲基金的外部实体也有实施内幕交易的能力和动机，尤其是大量投资银行。投资银行是向对冲基金提供大宗经纪服务的，在与公共公司、共同基金及其他对冲基金合作时，投资银行经常接触非公开信息。投资银行为了收取巨额服务费就必须与对冲基金客户保持良好的关系，因此也有可能将非公开信息传递给他们。

基于这些风险，各国证券监管者近来启动了大量针对对冲基金内幕交易的执法程序，但在执法过程中，监管者调查内幕交易时会面临种种困难，其主要原因就在于对冲基金的运作具有国际性。比如一个对冲基金经理可以在全球范围内管理对冲基金实体，采取全球性交易方式，跨境转移资金，投资于境外证券，与外国自然人或组织合作等。

⒊对冲基金的市场操纵。市场操纵指通过人为控制影响证券价格，旨在欺骗或欺诈投资者的故意或恶意行为，典型的操纵行为包括传播虚假信息和实施欺骗性交易。对冲基金经理通常热衷于这些操纵性计划，因为通过操纵市场可以伪造业绩。由于业绩与其薪酬直接相关，基金经理会出于诱惑而进行欺骗性交易，以增加其个人收入。此外，由于其战略性投资活动以及可供其自由支配的大量基金资产，对冲基金经理有实施操纵市场的能力。这种经营环境使基金经理能够利用基金投资进行操纵性交易。[5]比如对冲基金经理可能将基金投资于股票，利用各种不同的交易技巧操纵股票价格然后引导基金在高价位买入股票。有的对冲基金经理则是以操纵性交易为基础进行业绩伪造。

与挪用和内幕交易的情形相似，由于对冲基金的全球经营性，会使传统的市场操纵变得更加复杂。许多对冲基金经理将基金投资于国外市场，在此过程中与海外专业人士联系频繁，使得其行为更加难以识别。更令人担忧的是一些违反证券法的基金经理故意将基金项目跨国化运作，以规避监管。

二、证券欺诈之诉国际合作的法律渊源

一个国家或地区法律所固有的、有限的域外权力影响跨国证券交易管辖权的行使，但若过分扩大某一国法律的域外适用范围又会引起其他国家的反对，且在适用中也会面临诸多不便。对冲基金跨国交易监管单靠某一国家或地区的努力是不够的，需要各国证券监管部门在信息、取证和执法等方面进行协调，因而证券市场国际化背景下的对冲基金欺诈监管，不仅是一个国家的内部监管问题，也是一个国际合作问题。目前，全球对加强国际化证券市场监管合作的重要性已有共识，证券欺诈之诉国际合作的法律渊源包括相关国内立法和国际立法。

（一）证券欺诈之诉国际合作的国内立法

为了对包括对冲基金欺诈在内的证券欺诈的全球扩张做出回应，国内证券监管者必须在国际层面采取监管措施。由于没有统一的针对全球市场监管的立法，各国都力图将其国内立法域外适用，以打击跨国证券欺诈。如在美国， SEC和DOJ可以对某些海外交易适用美国证券法的反欺诈条款。虽然一国国内证券法可以延伸使其具有域外效力，但收集违法事实与证据的能力以及对违法行为起诉的能力却没有保证。因为在一国领域内执法是有限的，国内监管者一般不能在其他国家行使执法权，因此证券监管者应互相合作以高效实施本国证券法。

基于此，许多国家和地区已有立法授权其证券监管者提供跨境协助，如美国《证券交易法》的Section 21（a）（2），[6]瑞士《联邦股标交易与证券买卖法》第38条，[7]《联邦金融市场监管法》第42条，[8]加拿大《安大略证券法》的Sections 11（1）（b），126，143.10（1），153，[9]英国2000年《金融服务与市场法》的Sections 169 和354，[10]我国香港特别行政区《证券与期货条例》的Section 186，[11]韩国《金融投资服务与资本市场法》的第437条，等等。[12]这些规定使得国内证券监管者可以获得国外证据，从而克服打击跨国证券欺诈的执法障碍。由于没有统一的监管者管理全球金融市场，证券监管者打击全球化证券欺诈的最有效途径就是彼此合作。

（二）证券欺诈之诉国际合作的国际立法

上述立法使证券监管者在执行国内法时可以协助国外同行，这种协助的实施允许国家间存在一些特殊规定。虽然这些规定在特定情况下可以采用，但一般性的国际立法适用得更多。常见的国际证券执法框架包括谅解备忘录（MOUs）特别是那些双边及多边性的谅解备忘录以及司法协助条约（MLATs）。谅解备忘录是非强制性规定，即允许监管者与其国外同行信息共享，并对其提供帮助。由于谅解备忘录具有灵活性，使之日益成为证券监管者之间跨国合作的重要方式。相反，司法协助条约的灵活性相对欠缺，因为条约的通过涉及复杂的程序，如外交谈判和立法批准。作为条约，司法协助条约是具有法律约束力的规定，具有强制性，一般要求证券监管者在刑事方面互相提供帮助。近年来，各国在很大程度上多依赖这些国际立法促进证券执法合作。

⒈谅解备忘录。⑴双边谅解备忘录。谅解备忘录指证券事务方面监管者之间有关信息共享与合作的安排，这些安排是以非强制性协定作出的。一国国内监管者能否成功地对一个国际欺诈案提起诉讼，在很大程度上取决于其从他国政府那里获得帮助的多少。如果他国政府通过利用其国内力量提供帮助，一国证券监管者则可以如同对待国内案件一样对国际欺诈予以有效起诉；反之，如果他国政府不能充分运用其权力，那么一国监管者可能无法获得关键性的证据。鉴于大量国际协助的关键意义，大多数谅解备忘录包括美国与瑞士、加拿大、英国和中国（香港）签署的备忘录，对协助范围作出了定义。根据1982年美国与瑞士谅解备忘录的规定，瑞士银行协会可以不受瑞士保密法的约束直接向SEC提供信息。如果满足特定条件，根据谅解备忘录可以提供资产冻结协助，协助限于内幕交易调查，并不适用于大多数证券违法。但自1993年美国与瑞士进行外交互换后，原来的协助范围得到了拓展，对于调查各种不同类型的证券违法都可提供协助。

美国和加拿大、英国、中国（香港）签署的谅解备忘录在证据收集方面认可互相提供广泛的协助。尤其是这些协定都需要“最充分的共同协助”，要求各国政府彼此协助：第一，提供相关当局掌管的信息；第二，获取人证；第三，从有关人员那里获得资料，这些协助在相应国家法律允许的范围内进行。三者同意的协助范围体现在国际证券委员会组织（International Organization of Securities Commissions，简称IOSCO）的多边谅解备忘录（Multilateral Memoranda of Understanding，简称MMOU）中。

⑵IOSCO多边谅解备忘录。IOSCO成立于1983年，旨在促进国际证券市场的监管合作，其成立之初只有11个会员，并且全部是北美和南美的证券监管者。自1984年开始，非美洲监管者也陆续加入了IOSCO。目前，IOSCO已经吸收了来自100多個国家的证券监管者，涉及全球95%以上的证券市场，现已成为证券监管方面首要的促进国际合作的交流平台，并于2002年通过一个MMOU。该MMOU的目的是促进国际证券监管者跨境执法与信息交换合作。近年来，很多国家都签署了MMOU，并且不断利用其机制进行执法合作。

2002年IOSCO的MMOU第7条授权签约国可以完全利用国内力量。被请求提供协助的签约国可以根据请求内容，从三种类型的协助执行方式中选择。如果申请方寻求被申请方已掌握的信息，后者只需将信息交给前者即遵守了MMOU。如果申请方寻求的信息被申请方尚未掌握，后者可以行使其调查权，并将获得的资料交给前者。在特殊情况下，被申请方可以强制性要求特别的自然人陈述或作证。此外，MMOU还明确规定了可以分享的信息类型。获得关键信息的能力对于证券调查成功至关重要。实际上，许多监管者在调查证券欺诈时多从投资、经纪、交易及管理等多方面广泛地寻找信息。虽然被申请方可以从监管对象那里获得大量信息，但某些信息只能通过非监管对象才能获得，如调查市场操纵或内幕交易的监管者经常需要银行记录以跟踪诈骗资金。因此，为了有效打击市场操纵和内幕交易，被申请方必须确保有能力从非监管对象处获取信息，交给申请方。

基于此，MMOU规定监督者不仅能分享其监管对象的信息，也能共享其从非监管对象处获得的信息。如其第7条规定，签约国可以进行以下互换：第一，充分地重现所有证券和衍生品交易，包括所有进出银行的基金及资产记录，以及与这些交易有关的经纪账户。第二，可以作出以下认定记录：每一笔交易的受益人及控制者、账户持有人，买卖金额，处理该交易的个人、银行、经纪人及经纪公司等。第三，在被申请方管辖权内，确定实际拥有或控制非自然人的信息。尽管有这些规定，各国证券监管者近年来在调查内幕交易和市场操纵方面仍需寻求较MMOU规定更广泛的共享信息，特别是监督者可以从电话交谈和网络在线历史找到关键性信息，而对于这些信息，IOSCO 的MMOU并未明确规定。

⒉司法协助条约。⑴司法协助条约概况。除了MOUs，两国往往在刑事程序方面签订相互法律协助条约，即司法协助条约。虽然这种条约只适用于刑事案件，但监督机构如美国的SEC却可在涉及可能导致刑事制裁的证券违法案中获得协助。因此，一个司法协助条约可以成为证券监管者处理国际证券案的有力工具，因为司法协助条约本身具有约束力，允许各种形式的协助。在美国，该条约往往是由DOJ签定。截止到2011年，DOJ已经与很多国家或地区签署了司法协助条约，包括1973与瑞士，1985年与加拿大，1994年与英国，1997年与中国（香港），1993年与韩国等。[13]所以，为了获得司法协助条约下其他国家或地区的协助，SEC必须请求DOJ启动寻求协助的程序。事实证明，这种程序在缺乏MOUs的情况下十分有益。

⑵司法协助条约中有关提出协助请求的规定。大多数司法协助条约明确规定了提出协助请求的方式，一般不允许证券监管者直接向他国或地区的证券监管者提出请求。监管者必须请求两国政府通过有关执行MLAT程序的官方途径互相沟通，即“中央政府”。基于此，所有请求与回应必须由各国中央政府代表各自证券监管机构提出。事实上，美国与瑞士、加拿大、英国、中国（香港）及韩国签订的司法协助条约都有关于各国中央政府代表各方的明确规定。根据这些条约规定，在美国，中央政府指总检察长或其指定的人；在瑞士，指伯尔尼联邦司法与警察部的警察局；在加拿大，指司法部长或其指定的人；在英国，指内阁国务秘书或其指定的人；在中国（香港），指香港特别行政区总检察长或其指定的人；在韩国，指司法部长或其指定的人。

⑶司法协助条约的双重犯罪要求规定。司法协助条约往往要求请求协助的案件涉及双重犯罪。据此，请求协助的案件不仅在请求国，而且在被请求国或地区也构成犯罪。譬如：美国与瑞士签订的司法协助条约规定，当违法行为根据被请求国法律构成犯罪，各方可以出于协助目的采取强制性措施。美国与中国（香港）、韩国签订的司法协助条约也规定，请求协助的案件应当涉及双重犯罪。但是在这些协定中，双重犯罪不要求必须是附件中所列犯罪。可以说，废除双重犯罪要求事实上将会更有效地促进合作。因为每个国家证券违法的界定范围不同，若对此作出规定则会阻碍国际合作。实际上，美国与加拿大、英国签订的司法协助条约就没有双重犯罪的规定，只要申请协助的案件在申请国涉及刑事犯罪，即可得到被申请国或地区的协助。

三、完善证券欺诈之诉国际合作机制的建议

（一）完善资产冻结合作机制

⒈资产冻结协助对于打击国际证券犯罪不可或缺。因为如果不法分子不能享受到欺诈利益，证券法对于不法行为的遏制功能会大大增强，因此，各国证券监管者经常通过合作机制冻结境外资产。但实践表明，这些机制对于证券执法而言过于冗长且不稳定，因而并未发挥其应有的功能。如果条约中事先有安排，司法协助条约可适用于资产冻结，但这种方法对于证券执行并非有效，因为司法协助条约的主旨是为刑事诉讼服务，并且往往有双重犯罪要求。一般而言，司法协助条约由刑事机构而不是证券监管者管理，而大多数法律协助条约要求请求需要通过条约中指定的某个中央机构进行，大多数国家多指定司法部或司法部长履行此职责。比如在美国签订的司法协助条约中，DOJ的首脑即司法部长或其指定的人履行中央机构一职。但是，行使中央职权在国际证券执行案中并非有效途径，因为证券监管者不能直接向国外同行提出请求，请求过程中的官僚主义也会耽搁协助的进行。事实上，为了通过司法协助条约从外国证券机构获得信息，SEC必须请DOJ发出请求书，因此，DOJ可能会将请求提交到某国指定的中央机构而不是具有相关专业知识与技能的机构。近年来，由于证券法执行的高速快捷要求与日俱增，致使该过程存在的问题也日益凸显。

各国证券监管者除了利用司法协助条约外还有另一种选择，即在他国法院提起民事诉讼，进而寻求冻结涉案基金的境外收益，但该办法本身也存在困难。如果SEC选择此方法，除了面临他国法院可能要求SEC为禁令申请提供金融担保的困难外，其还可能面临诉讼风险。如在SEC诉Lydia Capital案中，SEC即面临被迫提供金融担保的问题。[14]

⒉在MMOU中明确规定资产冻结合作机制。为了避免上述两种方法的局限性，证券监管者应当签订谅解备忘录要求各方采取必要措施協助外国同行在资产所在地冻结资产。如果证券监管者使用谅解备忘录而不是司法协助条约或民事诉讼，执行合作会变得更有效，因为各国证券监管者之间可以直接联系，冻结境外相关资产。事实上，签订这些谅解备忘录以后，作为擅长证券法的各国证券监管者可直接进行谈判，以消除证券执行机制中出现的分歧。除此之外，相较于司法协助条约，各国证券监管者可以据此更快捷地协助资产冻结，但后者要经历非直接的、官僚的过程。即使如此，美国与加拿大、英国及中国（香港）签订的司法协助条约目前并没有关于境外资产协助冻结的明确规定，IOSCO的多边谅解备忘录也没有对资产冻结协助作出要求。然而，鉴于直接合作的优势，包括IOSCO多边谅解备忘录在内的所有谅解备忘录都应当以某种方式将资产冻结协助条款纳入其中。

⒊增强各国证券监管机构在国内的权威性和执法能力。资产冻结协助的范围广泛，包括非实质性协助（如只是解释资产冻结程序）和实质性协助（如代表外国机构进行资产冻结）。对于复杂的请求事项，许多国家的证券监管机构目前尚不能为外国同行提供实质性帮助。实际上，许多国家的证券监管者只能提供有关国内法律框架的信息，或者至多提供一些其他渠道的信息，如刑事机构或私人律所。因而即使证券监管者修改谅解备忘录，增加资产冻结协助条款，冻结境外资产的困难也依然存在。因为包括SEC在内的证券监管者仍然无法代表他国证券监管者冻结非法资产的必要权力。因此，他国证券监管者必须通过刑事机构或私人律所开展工作，以对在美国的资产实施冻结。但如前文所述，这些渠道效率低且风险巨大。

美国国会正考虑对SEC授权，授权其能以他国机构的名义实施资产冻结。得到这种授权，SEC就可以根据谅解备忘录提供实质帮助，进而促进国际合作。2008年SEC与澳大利亚证券投资委员会（Australian Securities and Investment Commission，简称ASIC）签订了增强执法的谅解备忘录，其解决了境外资产冻结及限制非法利润分配的问题。[15]具体而言，该备忘录规定各证券监管机构有义务承诺，要求本国司法机构在其司法管辖区协助冻结可能基于违法所得的资产，促进对投资者的救济。SEC当时的主席Christopher Cox认为，在该加大执行力度的谅解备忘录中，SEC与ASIC承诺彼此代表对方冻结资产，协助将追回的资金返还给受损的投资者。但是，尽管经过一系列努力，SEC仍然缺乏代表他国机构冻结资产的法律依据。实际上，即使多边谅解备忘录中作出了规定，SEC仍然不能提供任何有关资产冻结的实质性帮助，因为美国《证券交易法》（the Exchange Act）并没有授权SEC代表他国证券监管者进行资产冻结的明确规定。在信息共享的背景下，根据多边谅解备忘录的规定，SEC有正式的法律依据代表外国机构获得信息，进而允许其与外国同行开展实质性合作。[16]直到1988年，SEC一直无法使用调查权协助他国机构，因为当时美国《证券交易法》的21（a）规定限制了SEC调查相关证券违法的能力。为了解决该问题，美国国会在《证券交易法》中增加了Section 21（a）（2），授予SEC基于为他国证券监管者收集证据和信息的目的开展调查的权力。但是，在急需资产冻结协助的背景下，美国《证券交易法》仍然没有为SEC提供相关明确的代表他国机构的法律依据。而代表他国证券监管者获得有关冻结资产的法院指令将使SEC在冻结资产方面可以提供实质性帮助，从而促进国际间合作。因此，美国国会正考虑通过立法赋予SEC在美国法院以他国证券监管者的名义冻结资产的权力。这样，监管者可以请求SEC实施，并且此种立法可以鼓励其他国家进行类似规定。如果SEC与他国证券监管者依据法律授权代表彼此进行资产冻结，就可将谅解备忘录中有关资产冻结协助的条款最大效益化。加拿大《安大略证券法》授权安大略证券委员会（Ontario Securities Commission，简称OSC）可以代表外国机构临时冻结其请求的在加拿大的资产。他国证券监管者因而能够利用加拿大的这种代表权请求OSC行使权力，实施临时资产冻结。因此，如果其他相关证券监管者也能获得这种代表外国同行冻结资产的权力，跨境证券执行将会更有成效。总之，各国证券监管者已日益认识到代表外国监管者寻求资产冻结授权的重要性，IOSCO也提醒所有证券监管者审视其运作的法律基础。

（二）促进更广泛的信息交换

为了保证更有效的合作，IOSCO多边谅解备忘录应明确规定各签约国有义务为外国同行的调查获得必要电话或网络记录。获取这些信息的权力对于成功打击国际内幕交易至关重要，因为电话记录和网络历史经常能为监管机构提供关键性证据。确切地说，在United States v.Rajaratnam一案中，电话交谈、短信以及Raj Rajaratnam与其他被告之间的往来邮件证明，Raj Rajaratnam从各种不同来源获得了内幕信息。任何一种信息方式都是重要暗示，或者股票交易基础。[17]因此，许多机构近来都在寻求较多边谅解备忘录规定更广泛的信息，特别是调查内幕交易时的信息。

尽管有更广泛的信息需要，但多边谅解备忘录并未明确规定允许证券监管者从他国机构获得电话和网络记录。多边谅解备忘录的这种局限性可能阻碍签约国之间进行有效合作，因为他们将不得不通过其他途径获得这些信息。一是利用监管者之间的双边谅解备忘录，然而这种双边谅解备忘录不能涵盖广泛的司法管辖区。二是利用司法协助条约规定的程序获得电话和网络信息，但这对于刑事案件具有局限性。三是信息渠道的利用。鉴于其为非正式方法，可靠性与合作性往往不确定，很难预计信息是否可以得到。因此，IOSCO的多边谅解备忘录应当包含一个明确条款，即要求签约国提供有关电话或网络记录方面的协助。

四、我国参与对冲基金欺诈之诉国际合作的现状及其完善路径

我国对冲基金市场的发展及其国际化虽然还处于起步阶段，但国际监管合作问题已日益突出。目前，我国参与对冲基金之诉国际合作的途径也包括国内法及国际立法，适用于一般证券监管合作的立法即可以适用于对冲基金欺诈之诉合作。

就国内立法而言，我国先后颁布了一系列法规、规章及其它规范性文件，初步形成了目前我国证券市场国际化条件下境外监管的法律体系。笔者将其分为四个层次： 一是行政法规。如1994年8月国务院颁布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》。二是部门规章。如1993年5月国家体改委颁布的《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》、1993年6月国家体改委颁布的《到香港上市公司章程必备条款》、1994年8月国务院证券委、国家体改委颁布的《到境外上市证券公司章程必备条款》以及1996年6月国务院证券委《关于推荐境外上市预选企业的条件、程序及所需文件的通知》等。 三是法规解释及其它规范性文件。如1994年1月中国证监会、国家外汇管理局《关于境外上市企业外汇管理有关问题的通知》。 四是法规操作性文件。如1995年4月中国证监会海外上市部、国家体改委生产体制司《关于到香港上市公司对公司章程作补充修改的意见的函》、 1995年4月中国证监会海外上市部《关于到境外上市公司向境外上市外资股股东发出会议通知信函时间的函》等。这些法规、规章及其它规范性文件，涉及境外上市企业从上市前的选择审批、文件制作，到上市后的信息披露、交易操作等各方面，以确保我国证券市场的国际化依法健康有序地进行。

关于国际合作，中国证券会自成立以来就十分重视与国际证券期货监管机构的交流与合作。几年来，中国证监会已先后与美国证券交易管理委员会、新加坡金融管理局、澳大利亚证券委员会、英国财政部和投资委员会签署了证券、期货监管合作备忘录。1996年3月，中国证监会又同日本大藏省签署了《谅解备忘录》。至此，我国已基本上同世界上主要证券市场国家都建立了证券、期货的监管合作关系。除官方合作外，我国证券自律性组织也同其他国家和地区证券自律性组织之间在证券监管方面开展了积极的合作。1994年3月，经日本大藏省批准，日本证券业协会认定上海证券交易所为日本“指定外国有价证券市场”；同年3月，上海证券交易所与伦敦证券交易所签署了谅解备忘录。1995年，上海证券交易所先后与美国太平洋证券交易所和美国证券交易商协会正式签署双方合作与交流的谅解备忘录。以这些监管合作备忘录或谅解备忘录为基础，我国与各签约方可以在包括调查证券发行和交易欺诈行为在内的较广泛领域中进行协助和信息交流，确保了监管的有效实施。此外，1994年7月，中国证监会正式加入IOSCO，开始积极参与IOCSO的相关活动，加强了同其他成员方证券监管部门的交流。1996年9月，在IOSCO第21届年会上，上海、深圳证券交易所正式成为其附属会员。由于其附属会员多为各国重要的证券、期货交易所和其它国际金融机构，这就大大地促进了上海、深圳证券交易所同外国证券组织和相关国际金融机构的交流与合作。

我国参与对冲基金欺诈之诉国际合作路径的完善，首先应进一步完善国内立法，同时积极参与相关国际立法。即以现有的国内立法为基础，加强对冲基金的准入与运作监管，同时将国际监管合作作为国内监管立法的有益补充。其次是在国际监管合作中，一方面应重视官方间的合作，另一方面应充分发挥证券自律组织在风险监管中的积极作用，鼓励证券自律组织同其他国家证券自律组织开展合作。此外，由于我国新《刑法》已增加了有关证券犯罪的规定，满足了很多国家在执行司法协助请求时所要求的“两国法律都必须认为有关的证券行为已构成犯罪”的条件，为我国有关证券犯罪案件顺利获得域外司法协助提供了一个重要的法律保障。因此，我国可借鉴美国等发达国家的经验，充分利用我国目前已经签订的司法协助协定，积极开展国际监管合作。

总之，证券市场的一体化、国际化发展趋势，一方面为对冲基金的全球投资提供了便利，分散了风险，另一方面也给对冲基金欺诈等违法行为提供了新的可乘之机。证券市场国际化亦使对冲基金的违法犯罪活动带有跨国性。调查和起诉对冲基金欺诈，是对冲基金欺诈之诉国际合作立法的核心内容。当前，相关国际立法存在的主要问题是目前的谅解备忘录在打击跨国对冲基金欺诈时缺乏有效性，因此，修改和完善谅解备忘录是必要選择。如双边谅解备忘录和IOSCO的多边谅解备忘录应当明确地为冻结资产提供帮助，IOSCO的多边谅解备忘录应对电话记录与网络服务历史共享作出要求等。这些改革和完善既有利于为打击对冲基金欺诈之诉的国际合作提供有效的法律基础，也有利于创建一个紧密合作的执法环境。

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（責任编辑：王秀艳）