交付执行时发现被告人在异地有漏罪情形的处理

宋剑锋+张美文+李子枫

摘要：本案因审判时未发现被告人正处于其他犯罪生效判决的暂予监外执行期间，致使判决错误以及生效判决无法执行，检察机关故以解决执行矛盾为切入点，依据办理抗诉案件的要求，提出多项原审判决中认定事实及适用法律方面的错误，再审法院全部予以改判，原审被告人认罪伏法，取得了良好的法律效果和社会效果，有力地维护了检察机关法律监督职能的权威。

关键词：再审 抗诉 暂予监外执行

【基本案情及判决结果】

本案原审被告人系王某和唐某某。唐某某曾因盗窃罪于1986年1月28日被判处有期徒刑7年。

2014年7月至11月期间，王某多次乘坐被告人唐某某驾驶的辽GN2467号轿车去鞍山“二傻子”（真实姓名不详，另案处理）处购买甲基苯丙胺（冰毒），再将购买的甲基苯丙胺贩卖给李某、郑某、郭某、苏某等人。唐某某曾分三次帮助王某运送共计2.5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员苏某，且其在明知王某去鞍山购买毒品，仍多次驾驶自己的轿车为其运输毒品。2014年11月27日，王某乘坐唐某某驾驶的辽GN2467号轿车携带从鞍山市购买完准备销售的甲基苯丙胺回到黑山县境内时，被北镇市公安局当场查获。现场收缴白色晶体29克（其中4克系被告人王某以前购买欲销售的）。经锦州市衡器鉴定所检测：白色晶体的重量为29.25克；经锦州市公安司法鉴定中心鉴定：白色晶体检出甲基苯丙胺成分。综上，王某共贩卖、运输甲基苯丙胺共计31.75克，唐某某运输甲基苯丙胺共计27.5克。后二人因本案于2014年11月28日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，同月19日被取保候审。2015年11月13日被依法执行逮捕。

2015年11月16日本地一审法院以贩卖毒品罪判处王某有期徒刑8年；以运输毒品罪判处唐某某有期徒刑5年。二被告人提出上诉。二审法院审查后认为，王某曾于2013年9月30日犯故意伤害罪被判处有期徒刑1年1个月，缓刑1年6个月，犯本罪时正处于缓刑考验期内，而对此节原审判决书未予表述，裁定发回重审。2016年5月27日本地一审法院重审后以贩卖毒品罪被改判王某有期徒刑7年7个月，犯故意伤害罪执行有期徒刑1年1个月，总和刑期8年8个月，决定执行有期徒刑8年；以运输毒品罪改判唐某某有期徒刑4年。二被告人服判未上诉，此判决已经生效。

在交付监狱执行时，省监狱管理局发现被告人王某已经于2015年4月10日因非法持有毒品罪被异地人民法院判处有期徒刑1年6个月，与之前的故意伤害罪合并执行有期徒刑2年4个月，因被告人王某患有重度肺结核，不适合羁押，故于2015年8月被该法院裁定暂予监外执行。本地检察机关按照审判监督程序提出抗诉。

【关键问题】

2016年5月27日法院再次作出的一审判决生效后，交付执行时发现被告人王某正处于暂予监外执行期间，此时应如何执行日期交叉的两份生效判决？审判监督程序的抗诉将如何依法进行？

【争议焦点】

针对以上问题，共形成三种意见：

第一种意见认为，本案由于原审被告人王某重病在身，始终取保在外，导致几乎同一时间段出现了两地不同犯罪事实均处在诉讼活动中的情况，不具有普遍性，因现有法律及相关司法解释没有明文规定此种情况的处理办法，提出抗诉没有确实适用的法律依据，达不到抗诉案件的准确性及有效性要求。且出现的新证据对王某在本地犯罪的起诉事实没有影响，综合本案的法律效果及社会效果，虽然出现新的证据可以认定具备了抗诉的“法定条件”，但并非达到了“确有抗诉必要性”的“客观条件”。

第二种意见认为，根据最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》中的相关规定，即“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉”，人民检察院发现王某在审查起诉阶段有其他犯罪已被判决，且王某案发时正处在缓刑考验期内新认定的事实已经被法院认定并撤销缓刑，导致原审判决认定事实错误，检察机关应当据此依法提出抗诉。对王某的执行难题，应由再审法院在重审判决时通过采信新证据的方式，撤销贩卖毒品罪判决中关于撤销缓刑部分的内容，将后一起犯罪事实即贩卖毒品罪重审作出判决，与后非法持有毒品罪之判决中所判刑罚合并，然后扣除已经执行的或羁押的刑期，决定执行刑期，即根据《刑法》第70条规定的“判决宣告后发现漏罪的并罚”。

第三种意见认为，应当依法提出抗诉且理由同第二种意见，但在对王某执行的处理办法上提出不同思路。即在提出抗诉的同时以锦州市人民检察院纠正违法通知书的形式送达给先前判决的异地人民法院，告知其判决及暂予监外执行时王某正处于本地区审查起诉贩卖毒品的犯罪事实期间，且当时正在被取保候审，故其判决及裁定不当，建议其通过再审予以撤销，并将全部卷宗及证据材料移送至本地区再审法院。本地区再审法院对王某的全部犯罪事实重新审理，一并作出判决，扣除相应羁押时间后送监执行。另外，因非法持有毒品罪暫予监外执行裁定不当，撤销后暂予监外执行期间不应计算在刑期内，即不宜扣除。

【抗诉理由及法理评析】

笔者认为第三种意见虽然能够从根本上解决本案所存在的问题，将全部诉讼过程归零，重新进行审判活动，但在实践层面可能导致案件无法处理，故第二种意见更为妥当，且便于实践操作。

笔者不赞成第一种意见中“踢皮球”的解决思路。首先，刑事抗诉是法律赋予检察机关的重要职权。上级人民检察院已经发现下级法院确有错误的裁判，就应当依法予以纠正，才能切实维护司法公正及法治权威。其次，由于本案被告人身体重病的特殊性，加之两地司法系统信息沟通不畅，出现了同一时期同一被告人的两处诉讼活动，已经导致两份生效判决执行发生冲突，严重阻碍司法活动的正常进行，应当认为足以具备了抗诉必要性的客观条件，而且检察机关已经调取了相应的证据材料，依法提出抗诉于法有据。此外，在当下审判实践活动中，“院长发现”及“上级院发现”的法院自纠机制存在明显失衡，即有罪可纠无罪、罪重可纠罪轻，一旦涉及到加重刑罚的情形时，便会慎之又慎，一拖再拖，能不纠则不纠。而本案执行冲突问题已经凸显，解决迫在眉睫，只有检察机关及时、准确提出抗诉，依法予以纠正，才能有效实现法律效果与社会效果的有机统一。

第三种意见在实践操作中可能会变成一条“死路”。第一，此做法诉讼成本过高，浪费司法资源，程序操作复杂，审批及处理过程繁复；第二，工作量大且耗时长，与检察机关抗诉工作的及时性、有效性的基本要求背道而驰；第三，检察机关按照审判监督程序提出抗诉以后，人民法院如不能及时启动再审程序，即撤销其判决及裁定并将案卷及时移送，本地区再审法院将陷入进退两难的困境，再审程序也会被迫停滞。第四，如何督促先前作出生效判决的异地人民法院启动再审程序？是直接书面告知其建议再审？还是书面告知异地同级人民检察院后由其向同级人民法院提出抗诉？或是将案件情况上报，由省人民检察院指定异地人民检察院提出抗诉？亦或是书面告知同级人民法院后，由同级中级人民法院和异地人民法院的共同上级法院发现后予以逐级纠正？可见，此种意见因过于理想化而存在诸多无法控制或解决的不确定因素，不但达不到预期法律效果，反倒被一系列程序问题所累，进而影响抗诉案件质量，不利于维护检察机关法律监督职能的权威。

第二种意见中关于解决两份生效判决执行问题的思路不失为一种简单又行之有效的办法，但仍存在以下两个问题：第一，对于异地人民法院的判决及暂予监外执行裁定不当的错误视而不见，直接合并前后两起事实的刑期，即认定先前的生效判决和暂予监外执行的裁定依旧有效，那么其暂予监外执行以后至本地人民法院宣判逮捕前的期间都应当视为服刑期，亦应当在再审后重新判决所确定的刑期内予以扣除；第二，本案两笔事实的罪名具有直接的关联性，即被告人王某两次都是被抓获的毒品现形，不同的是王某在另地被抓获时没有相关证据证明王某贩卖毒品或是以贩养吸的吸毒人员，而其在本地被抓现形后，因其家在本地，贩卖的下线恰恰也均在本地区，侦查机关及时有力的搜集到了其贩卖冰毒给下线的相关证据，故本地基层人民法院以贩卖毒品罪对其定罪处罚，后来经王某供述可知，其两次均系从异地买毒回本地。如果按照第三种意见，由再审法院重新审理两笔事实，那么可能均被认定为贩卖毒品，且累计数量超过50克，可能被判处15年有期徒刑。可见，第二种意见的“拿来主义”可能存在放纵犯罪之嫌。

第二种意见提供的解决思路所带来的问题并非无法接受。首先，对王某暂予监外执行的日期为2015年8月31日，而在11月13日就已经被本地人民法院决定逮捕，故此处所导致的可能少服刑期只有两个多月，且原因不能完全归责于被告人，两地司法机关的信息沟通不畅及监管失职也应对此负责；其次，虽然重新审理可能会将王某第一笔非法持有的毒品改判为贩卖，但可能性相对较小，因时过境迁且异地抓捕，作为关键物证的冰毒早已被销毁，再审重新补充相关证据用以固定王某持有的毒品用于贩卖的难度相对较大，进而导致抗诉准确、有效的风险增加。

根据有利于被告人的原则及保证诉讼过程的顺利进行，笔者最终在抗诉书中对此问题的表述完全赞同第二种意见的解决办法，并最终获得再审法院的认可。

【处理结果】

笔者根据最高人民检察院对于抗诉案件全面审查的工作要求，认为本地县人民法院原刑事判决确有错误，以包括上述理由在内的六项认定事实及适用法律错误作为抗诉意见向本地中级人民法院提出抗诉。在认定事实方面：（1）认定王某属于贩毒未遂并从轻处罚确有错误，王某系欲贩卖而购买毒品，且在与上线毒品交易结束后的返回途中被抓获，应认定为贩卖既遂；（2）认定王某如实供述，确有错误，其刻意回避其案发前在另地因非法持有毒品被抓获的犯罪事实，故酌情从轻处罚不当；（3）认定唐某某如实供述确有错误，其只在公安机关的第一、二次讯问笔录中如实供述，后翻供，且在两次庭审中始终对犯罪事实予以否认，故对此节从轻处罚不当；（4）未认定唐某某驾驶的车辆系作案工具確有错误，该车系原审被告人唐某某多次运输毒品所使用，应当认定为作案工具并予以没收；在适用法律方面：没有任何法定减轻情节，判处唐某某有期徒刑4年，系在法定刑以下量刑，无法律依据，且对其有前科的从重量刑情节在论述中未予表述。

2016年10月21日本地中级人民法院指令基层人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。该人民法院再审后完全认同抗诉书的意见，并按照抗诉书中提出的原审判决中的错误及处理意见，改判王某执行刑期9年，唐某某7年6个月，其二人认罪伏法，并未上诉。该判决成为本案的终审判决。

【案后反思及建议】

（一）关于建立司法机关对犯罪分子的信息网络共享平台的建议

结合本案办理经历，笔者认为应当建立公、检、法信息共享及网络查询平台，用以保证对犯罪分子的侦查、起诉、审判、执行等一系列刑事司法活动情况能够全面充分的展现在各阶段办案人的眼前，打破区域堡垒，形成全国联网覆盖，以防止类似本案中的两地同时诉讼活动的情况再次出现。同时，此项信息化科技工程亦能解决刑事司法活动中的管辖、移送、协助、查询等一系列问题。而当下只有公安机关内部建立了网上协作平台及追逃信息等系统，存在较大的局限性，比如最简单的前科劣迹情况都无法共享获悉，严重影响诉讼活动及司法权威，亟待解决。

（二）关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中运输毒品罪的刑罚适用的建议

该《纪要》规定毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，部分涉案人员，只是为了赚取少量运费，所起作用、主观恶性及社会危害性相对较小，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。此为本案中原审判决判处唐某某4年有期徒刑的依据。但笔者认为，在办理此类毒品案件中，应注意以下问题：第一，适用上述规定时从轻处罚的尺度应掌握在法定刑以内；第二，该规定所认可的从轻处罚具备前提条件，即非《纪要》中所打击的指使、武装、再犯、多次等严重情节的情况，而本案中唐某某存在多次运输毒品的情节，故不适用从轻处罚的情节；第三，上述纪要中规定条款应在具体案件中依法适用，即当犯罪分子在运毒环节上处于从属、辅助和被支配地位时，应当同时并优先适用刑法中共同犯罪从犯的相关规定。比如在办理本案过程中，如果认为唐某某参与度低，社会危害性小，降低一个法定刑幅度量刑更能体现宽严相济的刑事政策及罪责刑相适应原则。那么应先对王某罪名变更为贩卖、运输毒品罪，即根据其全部犯罪事实适用选择性罪名，后认定唐某某在运输毒品罪层面与主犯王某系共同犯罪，从而认定唐某某为运输毒品罪的从犯，进而参照《纪要》中上述规定对其减轻处罚，此时适用刑事政策的同时突破刑法规定的法定刑便会于法有据，否则即有违反罪刑法定原则之嫌。

（三）关于解决抗诉案件再审前的提审及再审过程中选择庭审地点的建议

最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》中第17条规定，办理刑事抗诉案件，应当讯问原审被告人。但笔者在审查本案是否应当抗诉过程中，试图到监狱去讯问原审被告人时，均遭到了二原审被告人所在监狱的拒绝。监狱管理局规定抗诉案件必须办理解回手续，即押解到本地区看守所后进行提审，理由是抗诉案件可能加重原审被告人的刑罚，监狱不应承担因此可能导致的服刑人员心理波动及情绪失控所引发的不利后果的责任。笔者认为此规定应当废止。第一，检察机关以审判监督程序提出抗诉的案件审查过程中必须讯问原审被告人，以查清相关案件事实及确定是否具有抗诉必要，最终是否提出抗诉并不能在讯问前决定，临时解回后又送监浪费司法资源且押解过程存在较大风险。第二，审判监督程序不同于公安机关的漏罪侦查或办案需要，不具有押解回本地看守所羁押的必要性，除共同犯罪中的多被告人服刑地不一致的以外，在当地进行再审程序即可。第三，监狱所要规避的监管风险的理由不能成立，因为再审期间监狱对该服刑人员完全处于“脱管”状态，对其看守所内羁押、参与再审、接触人群及交叉感染情况一概不知情，而再审过后按照监狱管理局规定是要送回原监区继续服刑的，那么此时的服刑人员的思想状态、情绪波动情况管教员又如何能够掌控，监管风险岂不较之更大？第四，罪犯服刑后大都盼望挣工分、多减刑，而因再审程序被押解回看守所后不再计算减刑天数，反倒造成其情绪波动，不利于对罪犯的改造工作。

基于上述理由，笔者建议最高人民检察院应责成监所部门调研并征求各地刑罚执行部门的意见，由最高人民法院、最高人民检察院与司法部在审判监督程序方面形成一致意见，对提审及庭审作出有利于司法办案需要的相关规定。如再审程序的提审应当在服刑监狱内进行，由管教民警旁听协助，需要开庭审理的，多被告人或单一被告人在同一监狱的，应在其服刑监狱内开庭审理，共同犯罪中多被告人羁押于不同监狱的应先解回至再审法院所在地看守所进行等。