司法实务中“幽灵抗辩”形态及对策

林静娟

摘要：“幽灵抗辩”概念系台湾地区检察官从办案实务中总结概括，其本质是犯罪嫌疑人、被告人的辩解，具有难以查证、无法即时排除特点。目前办案实务中，被告人提出“幽灵抗辩”频率越来越高，在各类案件中均有发生。如何破解这一难题，成为了摆在基层检察官、法官面前的紧迫任务。本文详细列举了“幽灵抗辩”实务形态，并以辩解针对的构成要件为分类标准进行分类。同时立足现有刑事法律及司法解释规定，提出采取固定辩解内容、运用刑事推定制度、逻辑经验为方法“排伪”三个措施应对“幽灵抗辩”，走出司法困境。

关键词：推定 排除合理怀疑 经验准则

一、“幽灵抗辩”的司法常见形态

“幽灵抗辩”又称“海盗抗辩”，是指犯罪嫌疑人或被告人针对检察机关的指控提出无罪或者罪轻的辩解，但又不能提出确切相关证据予以印证。其名称来源于台湾地区士林地检署所办理的一起走私香烟案。该案中，被告人到案后做无罪辩解，辩称是在海上遇上海盗，海盗将一千盒走私香烟丢到船上将其捕获鱼抢走。其称自己也是被害人，而非犯罪嫌疑人。台湾地区法官审查后认为被告人所提海盗具有存在可能性无法排除，作出无罪判决。自此判决作出后，检察官发现很多走私案件被告人都提出了相似辩解，由于海盗真实身份无法查清如同幽灵般虚无缥缈存在，台湾地区陈瑞仁检察官把被告人此种答辩称为“幽灵抗辩”。

按照辩解内容针对具体四要件中的哪一类为标准，对“幽灵抗辩”分为主客观要件两大类。

（一）主观要件反驳型

1.犯意反驳型

犯罪嫌疑人、被告人针对犯罪主观构成要件中的“明知”要素，辩解“不明知”。走私犯罪、非法持有毒品、假币类案件中较为常见。犯罪嫌疑人在被抓获后如果拒不交代神秘上线或第三人身份，检察机关无法证实其辩解真伪，举证其主观上的“明知”。在盗窃案件、掩饰、隐瞒犯罪所得案件中，辩称赃物取得途径合法、系善意取得，辩称赃物系自己通过购买或是由第三人赠予，但均不能说明卖家和第三人的真实身份、联系方式。

在升学、就业、入伍请托型诈骗犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人辩称收受款项确实用于打点关系，否认占为己有。同时辩称由于疏通关系涉及到政府领导、军队高层，不能说出具体人员姓名职务。在受贿案件中辩称钱款系人情往来、生意合作投资、借款等。在职务侵占类经侦案件、贪污案件中辩解货款遗失或者用于公司业务开销、用于公务开支，提供不出相应的发票、支出票据凭证，否认主观上具有“非法占有”目的。

抗辩受人雇佣或蒙骗，否认犯罪故意成立。例如，浙江省諸暨市人民检察院受理的陈某伪造国家机关证件案中，陈某为了获取土地建造房屋，伪造了一份名为“胜达原料厂”个人独资企业营业执照复印件。通过提供伪造营业执照复印件等资料，以建造厂房名义骗得国有土地使用权，造成严重损失。其到案后辩称没有伪造复印件，是为了方便委托一个“黄牛”代办营业执照。[1]

2.阻却违法事由型

犯罪嫌疑人、被告人并不否认其实施的客观行为符合犯罪构成要件，而是提出了阻却违法事由主张不承担法律责任。该类辩解内容主要系正当防卫、紧急避险行为的辩解。例如在故意杀人案中被告人提出系正当防卫。如冯某故意杀人一案中，冯某辩称其遭被害人吴某军殴打时被迫取出随身携带的匕首，在原地朝吴某军捅刺致其死亡。[2]而在被害人已经死亡无法听取陈述审查判断情况下，如何排除犯罪嫌疑人、被告人的这一辩解成为了司法难题。

（二）客观要件障碍型

犯罪嫌疑人、被告人在证据链难以完全闭合、取证困难案件中，为减轻处罚提出的难以查证辩解。而辩解涉及的事实，又多为被告人独知事实，检察机关无法取得直接证据反驳，取证上存在严重障碍。如，莆田市人民检察院公诉处办理的苏某和故意杀人案中，在案证据显示被害人妻子与苏某和有不正当关系。而证人证言证实，苏某和案发前多次流露杀死被害人的犯意。而被害人死后次日，苏某和就吩咐自己的妻子将自己的衣物、棍棒等物品焚烧，后逃亡。侦查人员缴获的作案血衣中检出了被告人血型。苏某和否认杀人，提出被黑衣人逼迫扛尸的“幽灵抗辩”。黑衣人存在与否这一事实成为了公安机关取证的障碍。[3]

二、检察机关应对“幽灵抗辩”之策

（一）听取辩解、固定细节

“幽灵抗辩”内容上看属于犯罪嫌疑人、被告人的供述。从形式上看，提出辩解是被告人享有的合法诉讼权利。因此，检察官应注意避免有罪推定倾向、不予理睬，而是要从细节入手讯问并固定笔录。由于被告人积极提出“幽灵抗辩”，必然不会保持沉默，而是会积极寻找借口理由。对犯罪嫌疑人辩解的具体细节如时间、地点、人物、过程制作详细笔录，如果辩解不符合事实，犯罪嫌疑人的供述必然前后矛盾不一致，在共同犯罪中各犯罪嫌疑人间的供述也会出现矛盾。例如前述台湾地区走私案中，各犯罪嫌疑人对于其独知的事实的海盗的体貌特征、海盗船只外观、悬挂国旗类别、海盗手持枪支以及自己捕鱼时间、卖鱼场所描述即便事先串供也无法保证都能完全一致。对其交代的这些细节进行查证，可以证实其辩解的真伪。而如果这些细节均无法印证，犯罪嫌疑人不能合理解释辩解的矛盾之处，且在案间接证据均指向其实施了犯罪构成要件客观行为。检察官内心就可以形成有罪心证，排除抗辩的合理性。例如，蓝某强奸一案，犯罪嫌疑人蓝某先是作有罪供述后又翻供。被害人刘某的尸块在山上被发现。蓝某到先作有罪供述供称在房间内强奸致刘某死亡，刘某因挣扎被划伤皮肤，接着移尸卫生间碎尸。后翻供，否认强奸与杀人，辩称是第三人在卫生间杀害刘某，其在旁协助碎尸。而案发后，从卫生间提取的可疑斑迹中检出刘某DNA分型，但无法断定卫生间是杀人现场还是碎尸现场。公安机关经过进一步勘查房间内物品，从床单上提取一处可疑血迹，经检验为刘某所留。这印证了蓝某之前关于房间是强奸杀人现场、卫生间系碎尸现场有罪供述的真实性，有力反驳其关于有第三人参与杀害的虚假不实“幽灵抗辩”。[4]

（二）夯实基础、运用推定

推定被喻为法学理论中的“魔术词语”。推定是指依据法律直接规定或经验规则所确立的基础事实与待证事实之间的常态联系，当基础事实确证时，可认定待证事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的标准化规则。[5]推定制度作为减轻检察机关举证困难，调和法律僵化规定与实体法灵活运作的技术性手段，在实务中发挥重要作用。在运用推定制度时，应注意以下两个方面：

1.引导侦查取证、搜集客观证据

犯罪嫌疑人提出“幽灵抗辩”，是针对基础事实进行攻击从而破坏基础事实与推定事实的联系。检察机关在应对时，应注意引导公安机关尽可能全面收集客观证据保证基础事实的真实性。

（1）对抗辩主观不明知系毒品、假币等违禁品等，应注意围绕上述司法解释规定的情形，提前介入引导公安机关取证。比如对其随身通信工具手机进行检查，及时调取通信记录。对毒品等重要赃物的提取笔录、扣押物品清单应监督侦查机关是否合法制作，以避免程序违法导致证据污染，被作为非法证据排除。对犯罪嫌疑人一系列反常行为应注意固定行为反常方面的证据，例如提供假身份证、假地址、假姓名，夹带物品经过伪造；不敢认领被查获物品等。如台湾地区走私案，检察机关可以通过举证证明被告人反常表现例如逃避缉私人员检查，现场勘查发现走私香烟存放位置、包装方式等，说明辩解的不合理，得出犯罪嫌疑人明知的推定。

（2）对抗辩没有非法占有目的的，应要求侦查机关及时到银行等金融机构查询取款、转账记录，尽可能查清款项去向。通过审查犯罪嫌疑人账户资金往来情况，与取得涉案款项之前的正常收入，分析是否形成反差，运用推定推动对非法占有目的心证形成。例如，笔者办理的陈某某职务侵占案，对于陈某某辩称从公司侵占的款项用于业务开支，检察机关要求公安机关调取陈某某在此之前向公司报销的加油票、通讯费各项发票、房租费用审批单据，计算出其平均每年常驻办事处所需费用。通过审查发货单发现，其在案发前并未有开拓新客户，与被害公司建立业务往来的仍是之前老客户，所谓业务开拓费并无支出必要性，也不符合行业习惯。而陈某某在2008年10月设立办事处至2011年6月在两年半多时间内产生74万元的支出。从公司角度看，所支出成本远超过设立办事处的收益，成本和利润差距太大不符合理性经济人逻辑。而陈某某对所谓的开销既无法提供书证也无法提供证人证明，相反在案购销合同显示其自买自卖关联交易，入股一家公司并与被害公司签订合同购买货物。综合上述证据，检察机关认为其辩解不能成立。通过对基础事实客观证据的全面合法搜集，积极合理运用推定，排除不合理的“幽灵抗辩”。

（3）对抗辩具有阻却违法性事由的，例如故意杀人案案件中辩称正当防卫的。应监督公安机关对犯罪现场血迹完整提取和全面勘验。通过对血迹进行分析也有助于形成心证，例如上文所述冯某故意杀人案中，按照冯某的辩解其系被迫防卫捅刺，则吴某军的血迹应该集中于一处，最多沿离开路线留下滴落状血迹。但现场勘查显示，地面、桌椅上有多处吴某军的血迹，分别呈滴落状、抛甩状、擦拭状等不同形态，有的相距可达数米之远。通过对血迹分布范围和形态多样不规则的分析判断，可以重现冯某在现场四处追击、捅刺吴某军，而吴某军挣扎、逃避的景象。血迹勘验就可以反驳冯某关于防卫的不实辩解。

2.推定允许反驳

推定作为替代性证明手段，允许犯罪嫌疑人提出反驳，存在潜在风险，系双刃剑。检察机关应谨慎使用，对推定价值和潜在风险保持客观理性认识。推定存在错误使用的可能，必须防止恣意擅断。刑罚涉及犯罪嫌疑人人身权益的限制和剥夺，对推定在刑事诉讼中的运用必须结合案件具体情况，合乎逻辑合理应用。检察官在出庭支持公诉时应将推定过程通过举证、质证环节详细向犯罪嫌疑人、辩护人说明，并通过与辩护人的法庭辩论，说服法官。

（三）经验为法、证立排伪

1.逻辑、经验规则内化于心

龙宗智教授指出，我国刑事诉讼通行的印证证明模式注重证明的“外部性”而不注重“内省性”使得证明过程过于形式机械化而忽视了认识主体的主观因素。排除合理怀疑标准的引入，表明立法者开始赋予检察官、法官一定心证自由。排除合理怀疑既是衡量证据确实、充分的标准，也是心证形成的过程，既可以作为证明标准、也可以作为证明方法。[6]“排除合理怀疑”意味着我国刑事诉讼不仅关注“证立”也开始关注“排伪”。而“排伪”方式以前在司法实践中事实上使用，但被明确写入法律还是第一次。“排除合理怀疑”成为法律具体要求，提供了一个证明方法的起点，可以用于应对“幽灵抗辩”。逻辑、经验规则作为“排除合理怀疑”的基础起到重要作用。

（1）对取证障碍型、阻却违法事由型“幽灵抗辩”，检察机关应运用间接证据结合逻辑、经验规则方式重新说服法官形成心证，将疑点排除，最终协助法官形成内心确信。上文中的苏某和故意杀人案中，目击证人证言、出入现场的视频录像等无法搜集情况下，检察官面对苏某和的“黑衣人”抗辩，出示了尸检报告，证实被害人尸体被三次拖拽转移。被害人躯干、脖颈部位的刀口经检验系死后形成，系有人试图分尸。根据一般经验规则“如果苏某和系被强迫搬运尸体，在黑衣人离开后应当及时报警”。而苏某和一反常态，不仅未及时报警，还数次移动尸体位置欲藏匿，甚至试图分尸灭迹。苏某和行为不符合常理，通过运用间接证据说服法官确立了被告人有罪的自由心证直接排除“幽灵抗辩”。[7]对被告人提出被害人先攻击，其系正当防卫的，应通过取证其是否事先准备作案工具、有无向他人流露犯意、与被害人的身高、体重对比情况、案发后行为表现这些间接证据进行判断。

（2）对犯意反驳型“幽灵抗辩”要根据被告人的具体情况和认知水平，也要结合案发时的具体场景、一般人的认知水平来判断。例如辩称赃车系购买的，检察官应通过下列间接证据举证：被告人取得赃车时间、地点与盗窃地点接近；被告人有掩饰车辆进行改造如喷漆行为；被告人关于卖家身份前后供述矛盾；供述的买赃车时间远远早于车辆被窃时间不合理等，运用经验法则进行推断排除。例如上述陈某伪造国家机关证件一案中，陈某首先辩称没有提供资料给“黄牛”办证，根据工商注册登记流程及社会经验规则，办证必须提供相关材料和证明。陈某辩解不符合常理。其次，陈某辩称“胜达原料厂”这一企业名称是工商系统内部选的。经查证，工商系统内根本不存在该名称，且该名称也不符合企业取名规范。最后，陈某提交营业执照复印件上有一枚年检章，根据常理，年检章不可能存在刚办理的营业执照上。检察官经过摸排，最后发现陈某营业执照与同村邱某营业执照除了名称和投資者不一样外，其余一模一样是复印来的。而陈某也确实经手过邱某的营业执照。综合上述不合常理之处，检察官认定陈某是通过复印篡改方式伪造了营业执照复印件，构成伪造国家机关证件罪。[8]

2.综合全案证据排伪

检察机关在审查证据材料时应首先监督公安机关依法取证。在确保证据依法取得、基础事实客观真实性基础上，结合上述逻辑和经验规则综合全案证据进行证明力评判。检察官在审查案件事实时不仅要对单组证据证明力作出判断，还要对多组证据进行纵向比对、横向比对，从细微处发现矛盾，对全案进行缜密分析，消除案件疑点和心中的疑惑。

三、结语

正如丹麦学者伊娃·史密娃教授指出的“一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面又希望维持社会公共最大程度法律安全，两者是有矛盾的。保护无辜者为目的的规章必然会被犯罪分子滥用。因此必须在有效减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择。不管选择前者还是后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要付出不愉快的代价。”[9]“幽灵抗辩”现象迅速发展壮大，必须承认的是，在实践中有不少犯罪嫌疑人已经通过这一策略钻法律漏洞成功逍遥法外。现代刑事诉讼基于无罪推定原则规定犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任。但从世界各国两大法系立法、实践看，均有对被告人承担举证责任的例外规定。司法实务中应对“幽灵抗辩”有效手段不足。在“以庭审为中心”诉讼方式改革背景下，法院为避免误判而依职权中立裁判的倾向增强。检察机关不能寄希望于法院调查证据，而应立足现有刑事法律规定，通过引导公安机关加强间接证据取证，运用逻辑、经验规则证明方法提高应对“幽灵抗辩”能力。从长远出发为严密刑事法网，增设犯罪嫌疑人、被告人就“幽灵抗辩”需要承担相应证明责任的规定，才是根本之策。

注释：

[1]参见http：//www.zj.pro/info.jsp？aid=57136，访问日期：2016年1月19日。

[2]陈国庆主编：《刑事司法指南》，法律出版社2015年版，第138页。

[3]姚舟、沈威：《幽灵抗辩及其排解机制构建》，载《东南法学》2014年第6期。

[4]同[2]。

[5]赵俊甫：《刑事推定论》，知识产权出版社2009年版，第23页。

[6]龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，载《中外法学》2012年第6期。

[7]同[3]。

[8]同[1]。

[9]同[5]。