驰名商标跨类保护

摘 要：驰名商标的特殊保护最早规定在《巴黎公约》中，《TRIPs》协议对驰名商标提供了进一步保护。关于驰名商标跨类保护究竟是适用混淆理论还是淡化理论，根据二者保护商标功能的出发点以及关于联想层次的不同，可以发现淡化理论和淡化理论对于商标驰名度的要求是不一样的。我国目前立法上还不存在反淡化的规定，引入合理的反淡化制度很有必要。

关键词：驰名商标；跨类保护；混淆理论；淡化理论

商标是指用于区别经营者所提供的的商品或服务的识别性标记，商标最基本的功能是指示商品或服务来源的功能。为了保护商标所有人的利益，各国一般都赋予商标所有人以商标专用权。传统上，这种商标专用权的获得和行使有两个约束条件：第一，商标须注册；第二，仅能获得在相同或者类似商品或服务上的保护。由于驰名商标具有较高的知名度和美誉度，往往成为商标侵权的主要对象，为了加强对驰名商标所有人的保护，对驰名商标进行特殊保护逐渐成为国际共识。

一、国际公约关于驰名商标跨类保护的规定

最早对驰名商标规定特殊保护的国际公约是《巴黎公约》，1958年里斯本版本《巴黎公约》第六条第二款规定：（一）本联盟各国承诺，如果申请注册的商标构成对另一商标的复制、仿制或者翻译，容易产生混淆，而注册国或使用国主管机关认为该另一商标在该国已经驰名，是有权享受本公约利益的人的商标，并且用于相同或类似的商品，该国将依职权（如果本国法律允许），或者应有关当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或者仿制，容易与该商标产生混淆时，也应适用。（二）允许提出取消这种商标注册请求的期间，自注册之日起至少为5年。本联盟各国可以规定一个期间，禁止使用这种商标的请求必须在该期间内提出。（三）对于依恶意取得注册或者使用的商标提出取消注册或者禁止使用的请求，不应规定时间限制。因此，《巴黎公约》对于驰名商标的保护强调的是对未注册驰名商标在相同或类似商品禁止注册和使用的行为，对于在不类似商品上注册和使用驰名商标的行为未予禁止。

TRIPs协议对驰名商标的提供了更进一步的保护，TRIPs协议第16条第2款规定：“《巴黎公约》第六条第二款应基本上适用于服务。在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑到该商标在相关行业部门为公众所了解的程度，包括该商标因宣传而在该有关成员获得的知名度。” TRIPs协议第16条第3款规定：“《巴黎公约》第六条第二款应基本上适用于已获得商标注册的商品或服务不相似的商品或服务，只要该商标在那些商品或服务上的使用会表明那些商品或服务与该注册商标所有人之间存在联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”根据该规定，对驰名商标的保护对象从商品商标延及服务商标，将已注册驰名商标的保护范围从传统的相同或类似商品扩大到了非类似商品或服务上，条件是可能导致相关公众误认为两者之间存在可能导致商标所有人利益受损的某种联系。一般认为，这一规定表明对驰名商标的特殊保护从传统的直接混淆扩张到了间接混淆。此外，还应当注意的是TRIPs协议规定的义务仅仅是对成员的最低要求，TRIPs协议第一条规定：“缔约方可以在其国内法中规定比本协议所要求的更为广泛的保护，其条件是这样的保护不得违反本协议的规定，但缔约方没有义务一定要这样做。缔约方享有以适宜的方式，在其本国的法律体制和实践中执行本协议规定的自由。”

二、商标混淆理论和淡化理论

目前，关于驰名商标保护理论主要有混淆理论和淡化理论。混淆理论中的混淆包括直接混淆和间接混淆。直接混淆是对商品出处的混淆，即消费者认为此商标所表示的商品是彼商标的所有者提供的，这是对商品来源的错误认识。间接混淆是一种扩大了的混淆，即消费者虽不至于认为此商标所表示的商品是彼商标的所有者提供的，但会认为此商标的所有者和彼商标的所有者之间存在某种联系，如许可、投资、赞助、合作等。直接混淆是商标法禁止的最基本的侵权类型。传统商标法认为，商标的基本功能是指示商品来源，直接混淆导致对商品出处的混淆，是商标法禁止的最基本情形。一般认为，只有在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，才可能产生混淆，而在不类似的商品上使用相同或近似的商标，不会导致消费者混淆，也就没有保护的必要。但随着经济的发展，企业经营的多样化，一些企业会利用原有品牌形成的影响拓展经营领域，或者以赞助、许可等形式扩大自己的影响，在非类似商品领域也有了造成混淆的可能，相应地商标法中有了混淆概念的扩张——间接混淆。在间接混淆可能的情况下，驰名商标的保护突破了相同或类似商品的局限。

淡化理论是美国学者弗兰克·斯凯特1927年在《哈佛法律评论》上发表文章提出来的。他认为把与驰名商标相同或者近似的商标、名称用在非竞争性商品之上，消费者就商品来源没有发生错误认识，传统的商标混淆理论就无法为商标权人提供保护，但是这种行为会逐渐消耗或者稀释公众对于驰名商标的认识，使商标与其所有人之间唯一特定的联系被淡化，从而降低商标的独特性，损害商标的销售力和广告价值，因此，需要对这种行为予以禁止。例如，如果看到Gucci牌饼干，消费者会觉得非常熟悉，便立刻联想到Gucci衣服、箱包，虽然消费者不会认为Gucci饼干是Gucci公司的新产品，但仍会严重损害Gucci商标的显著性并冲淡Gucci商标与衣服、箱包的联系。有学者指出：淡化与混淆不同的是：商标混淆是对商标标识与特定经营者之间联系的利用，是指在后商标使用人利用与在先商标的相同或近似，使消费者发生混淆，以为在后商标所使用的商品或服务是在先商标权人提供的或者存在某种联系。淡化则是通过对相同或近似商标标识的使用，使得该商标标识不再仅仅与特定经营者相联系，而是与不同的经营者相联系，从而降低商标标识与特定来源出处的联系。

三、不同理论下“跨类”范围之区别

商标混淆理论与商标淡化理论自成体系，但是如果我们探究混淆理論与淡化理论的产生历史，两套理论在商标权保护中所起的作用以及商标侵权行为适用混淆理论还是淡化理论的判断，就会发现：混淆理论与淡化理论不是完全割裂的，而是紧密联系的，这种联系体现在两个理论对于联想要求的逐渐弱化上。在商品或服务跨类时，商标侵权起因于一种联想，即消费者在看到被诉商标时，想到了原告的商标。联想的发生可分为几种情况：一种是直接混淆，即消费者认为被诉商标的商品是原告商标的所有者提供的；第二种是间接混淆，即认为被诉商标的所有者和原告商标的所有者之间存在某种联系；第三种是纯粹的联想。消费者看到被诉标记就会想起原告商标。通过上文的分析知道，只有导致纯粹的联想，才是真正意义上的淡化理论。

如果仅以此来区分混淆和淡化，混淆理论和淡化理论也许永远都是一种令人困惑的理论假说。为了更好的区分，我们可以试着从混淆理论与淡化理论的功能定位入手，厘清二者在驰名商标跨类保护中的适用区别。商标主要有三种功能：首先是区别功能，表明商品的来源；其次是承载商誉的功能，特定的商标标示的商品具有特定的品质，商标帮助人们区别商品的品质；最后，高信誉的商标具有脱离于商品的独立价值，商标本身就具有品牌号召力和销售力，也有学者将之称為广告功能。混淆理论保护的是商标的区别功能和承载商誉的功能，淡化理论保护的是商标本身的价值。淡化行为不以混淆为前提，淡化商标的行为不会造成对商品来源的误判，而仅仅引发消费者纯粹的联想。淡化行为本身并不造成对商誉损坏，而是使驰名商标与特定商品或服务的唯一对应特性被打破，也就是广告功能的削弱。正是基于这样的区别，驰名商标跨类保护在混淆理论和淡化理论下的适用条件也不同，混淆理论下的驰名商标通常需要考虑商标本身的显著性、相关公众对驰名商标的知晓程度和使用驰名商标商品与被诉使用驰名商标商品之间的关联性。淡化理论下的驰名商标实际上具有类似绝对权的性质，只要存在联想的可能性而不需要实际或可能的联系即可进行跨类保护，正是因为淡化保护的这种性质，为了禁止权利的滥用，必须对淡化保护设置较高的门槛。斯凯特教授认为：只有在全国范围最为具有显著性的商标，才可受到反淡化保护。这一点在《联合建议》中也有体现，《联合建议》第4条第1款（c）规定，“为适用本条第1款（b）项第（2）和（3）的目的，成员国可要求该驰名商标必须为全体公众所熟知。”由此可知，对于淡化保护，要求该驰名商标必须为全体公众所熟知，而间接混淆的保护，则没有这种要求。

四、我国立法与司法实践

我国现行《商标法》（2013年修订）第13条第3款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。”上述司法解释第10条又进一步对第9条第2款进行解释：“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（一）该驰名商标的显著程度；（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（四）其他相关因素。”有学者认为司法解释第9条首次规定了我国商标反淡化保护，事实上根据司法解释第10条的规定再结合上面对于商标混淆理论和淡化理论的分析可以看出，司法解释第9条和第10条仍然是对间接混淆的描述，充其量只能说看到了反淡化的影子。

虽然我国法律并未对商标的反淡化保护做出明确规定，但在法院相关案件中，已有将驰名商标淡化的概念、驰名商标反淡化保护的基本理论引入判决书论述部分的判例，如北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1058号案件，联合利华有限公司诉商标评审委员会、第三人施丽华商标异议复审行政案件判决书中，法官在“本院认为”部分描述：“若在先商标权利人欲寻求驰名商标的‘反淡化保护，则要求诉争商标与在先商标相同或具有很高的近似程度。之所以要求更高的近似程度，原因在于联想是淡化产生的前提，如果相关公众在看到诉争商标时并不会联想到在先驰名商标，则该驰名商标具有的唯一对应关系当然不会被破坏。‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害应理解为包含下列两种情形：……二是‘淡化情形，即足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。” 碍于未有明确法律规定，绝大多数引入反淡化保护的判决，只能将淡化行为作为“误导公众”的一种情形加以论述，这仍是相对保护，并非反淡化理论所要求的绝对保护。此外，在著名的“杏花村”商标案、YKK商标再审案中，法院都着力论述被诉商标与驰名商标使用商品之间的联系，基本遵循了混淆理论下的跨类保护思路。

五、结语

在我国立法上引入驰名商标反淡化保护符合加强驰名商标保护的国际趋势，但由于反淡化保护的绝对性，必须明确其适用的具体情形，一种值得借鉴的做法是根据商标驰名度的区分，对处于驰名度顶层的商标适用反淡化保护，对于其他驰名商标适用混淆保护。此外，对于反淡化保护还可规定免责情形如指示性合理使用和描述性合理使用等。

参考文献

[1]王迁.《知识产权法教程》[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[2]FRANK SCHECHTER.The Rational Basis of Trademark Protection[J].Harvard Law Review，1927（6）：816-818.

[3]邓宏光.美国联邦反淡化法的制定与修正[J].电子知识产权，2007（2）：31-35.

[4]李明德.中日驰名商标保护比较研究[J].环球法律评论，2007（5）：85

作者简介

董俊挺（1992—），男，浙江宁波人，华东政法大学国际法学院2015级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。

（作者单位：华东政法大学国际法学院）