论民法典总则中合伙的主体地位

2017-05-28董宇

企业文化·下旬刊 2017年4期

摘要：民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（下文简称：《专家建议稿》）对合伙主体地位的认识存在偏差。一方面，应对合伙而不是个人合伙制定规则，合伙不能被个人合伙所替代。另一方面，合伙具有团体性。不具有团体性，以完成一定事务为目的的联合体本质上是民事主体之间的一种法律行为，产生的法律关系应由分则诸编予以调整，而不应当作为民事主体被规定在总则中。内涵被明确后的合伙作为独立的民事主体具有可行性与合目的性。因此，合伙并不是“第三民事主体”，而是成员对合伙债务承担无限连带责任的法人。

关键词：合伙；民事主体；第三民事主体；法人

《专家建议稿》中第93条到第99条是对合伙的一般规定，并将合伙规定在第四章“其他组织”中。

个人合伙的定义由《民法通则》中的“共同劳动”改为了“组织”，但第94条、[1]第95条、[2]第96条、[3]第99条，[4]却均沿用了《民法通则》里原有的规则，不能适应合伙定义的改变，也没有考虑合伙的主体地位对法条的影响。

一、合伙的团体性（针对第95条、第99条）

根据通说，合伙具有团体性的特征。合伙的团体属性会使得合伙人之间、合伙人与第三人之间不直接产生关系，因为会有独立于成员人格的共同体人格介入合伙法律关系之中[5]。

（一）合伙财产的相对独立性

稳定的财产是保证一个团体有财产参与民事流转和承担责任的基础。合伙作为一个团体若财产状态不确定、不稳定，会影响其日常经营以及交易相对人利益的保护。关于合伙财产（第95条），《专家建议稿》中却只规定“合伙人投入的财产以及合伙经营积累的财产，归合伙人共有，由合伙人统一管理和使用。”我国共有分为按份共有与共同共有，因此，若将第95条中的共有解释为按份共有也是有可能的。而根据我国《物权法》第99条的规定，在共有人没有约定的情况下，按份共有人可以随时请求分割共有财产[6]，此时，合伙有可能因成员分割按份共有财产的请求而失去稳定的参与民事流通的财产，丧失作为团体最基本的财产要素，这与合伙的团体性相悖。因此，应根据通说，将合伙人投入与合伙经营积累的财产规定为“归合伙人共同共有”。

（二）合伙的存续性

存续性是团体的基本特征。乌里比安在解释团体时说：“团体独立的性质，虽然由于他的成员组成全部改换，也不影响其独立存在[7]。”团体性就体现在不存在与成员相关的解散事宜，成员可以更换[8]，团体的存在不受成员的更迭的影响。

1.《民法通则》过分强调合伙的契约性

《民法通则》将个人合伙与联营界定为法律行为，使得不具有团体性合伙的存在成为可能。不具有团体性的合伙是为了完成一个临时性的事务而建立的，事毕即告解散，“合伙”关系即消灭；任一“合伙人”都可以随时宣布终止合伙；成员的退出会直接导致“合伙”的解散。这样的“合伙”不符合通说观点中对合伙特征的基本描述，只能被称为民事主体之间形成的简单联合，而非合伙。正因为如此，每个联合体成员的人格都具有重要性。全体成员共同经营管理，经营的成功或失败取决于各个合伙人的才干以及全体合伙人的和睦相处[9]；相对人对联合体偿债能力的评估，也取决于成员的个人信用；如若合伙人在业务执行上无法取得一致意见，或者某一名合伙人的举措因另一名合伙人得异议始终无法得以实施，那么联合体最终只能终止[10]。因此，这样的联合体很难容忍原本成员的退出以及新成员的加入，不具有合伙的基本特征，从而应当从合伙概念中去除。

2.不具团体性“合伙”产生的法律关系由分则调整

不具团体性“合伙”本质上是法律行为，引起的法律关系的产生、变更、消灭由分则中各编调整。因为联合体中，权利义务直接归属于其成员，不存在除了成员个人以外的权利载体。外部关系中，联合体与相对人之间的法律行为可依成员共同行为进行[11]；联合体成员对全部债务承担共同责任；债权人得向任何一个联合体成员或者全体成员起诉。参与法律交易所产生的法律后果，直接归属于用其姓名从事行为或者以其他方式出现的成员[12]。联合体的内部关系可以通过订立合同的方式，将出资数额、入伙与退伙的方式、合伙事务的执行等事项包括在内。

（三）合伙团体性应体现在立法中

《专家建议稿》中对个人合伙的定义采纳了合伙具有团体性这一观点。将合伙安排在“其他组织”一章中，适用组织的一般规则，并在定义上，将个人合伙的定义由《民法通则》中的法律行为变成了“组织”。社会学上对组织体的定义是“社会关系中具有组织特点的那一部分是多数人之稳定集合”。可见，此处定义中的“组织”与上文探讨的“团体”同义。同时，新增的对于合伙入伙（第97条）与退伙（第98条）的规定，成员变更不再影响合伙组织的存续，合伙不再因为成员的退出而消灭，体现了合伙的团体性。这一由“契约性”向“团体性”的转换，使得合伙与其成员人格、信用以及财产不再有密切联系[13]，为合伙脱离成员个人的因素而成为独立民事主体奠定基础。

然而，关于合伙债务承担（第99条）的规定却明显与《专家建议稿》中对组织的一般规定相违背。根据第91条第2款的规定，组织产生的债务，除了成员承担组织债务之外，组织自身也要用其财产承担责任。而第99条对合伙债务承担的规定是：“合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”承担责任的主体，由91条中的“组织以及其成员”变成了“合伙人”即单纯由成员承担组织得债务。可见，这一条与对组织的一般特征的描述是矛盾的，应当更改为“合伙债务由合伙与合伙人共同承担”。

二、合伙的主体地位（针对第96条以及“合伙”一节应当归入“法人”一章中）

关于合伙主体地位存在两个层次的争议：一，合伙是否为民事主体；二，合伙是否为独立民事主体，即合伙为法人抑或第三民事主体。

合伙是否具有主体地位存在争议。反对者认为合伙中存在简单、临时的合伙[14]，其本质是一种契約，不具有组织体性[15]，因此，不能成为独立民事主体。然而，通过第一部分的论述可知，我国民法典总则中的合伙已经将单纯契约关系型的合伙从概念中去除了，留下的是具有团体性的合伙。这样的合伙得以自己的名义从事民事活动，参与民事诉讼，财产、合伙利益与民事责任相对独立[16]。能否独立承担民事责任只是“交易效率”与“交易安全”之间的权衡，而不是能否成为民事主体的标准。且合伙的责任存在相对独立性[17]。我国《合同法》[18]、《著作权法》、《民事诉讼法》[19]中亦已承认其主体地位。因此，合伙具备成为私法上权利义务归属点的条件，可以被赋予法律人格，成为民事主体。

因此，《专家建议稿》第96条第2款应当更改为：“合伙可以推举负责人。”将“合伙负责人和其他人员从事经营活动产生的法律后果，由全体合伙人承受。”去除。因为此时合伙成员人格已经与和合伙相分离，合伙成为权利义务的归属点，合伙进行民事活动产生的权利义务不应当仍由全体合伙人承受。而作为民事主体，合伙承受经营活动产生的法律后果成为当然之意，所以，应当对第96条第2款作此修改。

但由于合伙的独立人格具有相对性，因此其究竟是一种成员承担有限责任的法人还是不同于法人、自然人的第三民事主体仍然存在争议。笔者认为一方面，合伙成为法人具有可行性；另一方面，采用广义法人的概念，将合伙确定为法人有利于法人制度价值的体现。因此，合伙应当是成员对外承担无限连带责任的法人。

（一）合伙成为法人的可行性

认为合伙是第三民事主体这列出的社团法人与合伙的区别有：在财产性质上，法人财产完全独立；合伙财产相对独立。在成立条件上，法人以章程为活动准则；而合伙关系则是靠合伙协议维系。[20]在经营活动上，法人通过法人机关进行决策；而合伙则是合伙人共同决定。法人采取的是所有权与经营权相分离的模式；而合伙却强调共同出资、共同经营[21]。在成员财产责任上，法人成员对法人的债务不承担责任或者承担出资额为限的责任；而合伙人要以自己的所有财产为合伙债务承担。然而，这些被罗列出来的不同点并不影响法人资格的判断。

1.独立财产与相对独立财产

社团法人与合伙财产的绝对与相对独立，就体现在社团法人享有成员出资所有权，成员转而享有股权；而合伙财产归合伙人共同共有。然而，合伙与社团法人本质上都属于共同财产型团体，团体财产的本质属性都属于其成员的共同财产[22]。同时，成员的股权与所有权是可以相互转化的，二者之间没有不可逾越的鸿沟，只是形态不同、股权与共同所有权。同时，二者所包含的权利义务内容也是相同的，均包括分配红利、解散后按出资比例得到相应剩余财产的权利。因此，社团法人与合伙法人财产虽然在所有权归属上有区别，但二者根本上具有同质性。

法人独立财产的意义在于能够保障法人日常经营以及承担义务、责任之保障[23]。而这一意义的实现并不以团体享有财产所有权为前提，存在可供团体使用的稳定财产[24]，团体就得以其拥有财产为基础独立承担后果[25]。合伙成员共同共有合伙财产，在没有约定的情况下，除非共有基础丧失或有其他重大事由，合伙人不得请求分割合伙财产，因此，合伙财产具有稳定性，财产绝对独立与否，并不影响其目标的实现。

社团法人与合伙财产具有同质性，性质上的区别并不影响团体财产作用的发挥，财产绝对或相对独立并不具有实质区别。

2.章程与合伙协议

社团法人与合伙在成立条件上的区分体现在章程与合伙协议的区分上。新成员只要同意章程的内容，就可以加入，章程是共同行为的标准；而合伙合同内容则是当事人在自愿的基础上就合同内容达成一致的结果，仅适用与订立合同各方[26]。

这种观点是建立在原本合伙不具有团体性，而只具有契约性的基础之上的。然而，这一基础在《专家建议稿》中，随着合伙定义的修改已经丧失。对于民法典中的合伙而言，合伙协议可以类比于社团法人的发起人协议与章程的结合，是形成团体过程中确定成员出资权利义务的依据，同时也是团体形成后，确定经营方式、盈利分配风险分担的依据。与此同时，《专家建议稿》第97条第2款规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等义务。”新合伙人同样依据合伙协议享有权利、承担义务的，这就使得合伙协议的效力，从原合伙人扩张到了参与进合伙的所有合伙人之间。

由此可见，章程与合伙协议的区别，在合伙内涵被修正后，二者内容相同仅存在形式上的区分，不再是社团法人与合伙的本质区别。

3.机关决策与共同经营

在经营活动方面，社团法人采用机关决策，而合伙人共同决定合伙经营活动。因此社团法人形成了团体的独立意思，而合伙形成的仅是合伙人意思的简单相加。

然而，团体的意志与其成员的共同意志有着密切关系，前者是由后者演变发展而形成的。这一“演变发展”，在法人中体现为每一个成员的意志也会通过法律或者章程规定的程序体现在团体意志之中。合伙亦是如此，依据法律的规定以及合伙合同中对于决策的程序性规定，形成合伙的意志。

成员的共同意志还是团体意志，只是从不同的角度去看待合伙的表意，即前者是因为看到了合伙成员个人相同意志的简单相加；而后者則是看到了通过表决，成员一致同意形成的独立于成员个人的意志。反观形成法人独立意志的机关，也是由自然人组成的，而从自然人意志到法人意志需要的是一种特殊的提升程序[27]。可见，机关功能的实现，重要的不是其外在形式，而是内在的表决机制，通过法定或者约定的程序产生团体意志。股东会、董事会在团体意思形成上只具有形式上的意义，是公司团体人格形成机制的载体。二者的实质意义更多地体现在公司所有权与经营权相分离、内部分权制衡等方面。至于多数决还是一致决，只是法人与合伙因人合性程度不同所产生的量上的差异，本质都能体现机关的作用。更何况，除了法定事项外，无论是合伙还是法人都可以约定表决的规则，可见，表决规则并不影响团体独立意志的产生。

因此，也不能从经营方式上将社团法人与合伙区分。

4.成员有限责任与无限责任

在成员责任承担上，社团法人成员不承担或仅以出资额为限承担法人的责任，而合伙成员对合伙的债务承担无限责任。

成员享有有限责任与否，取决于其成员是否具有一定的条件。与法人资格无关。团体成员不承担或仅以出资额为限承担团体债务的权利，是与其履行了出资义务相对应的。因此，合伙成员对合伙债务承担有限责任本是没有障碍的[28]。然而，法律对合伙的宽松态度，使得合伙财产很难成为合伙债务的一般担保，经营合伙事业的风险可能大大超过合伙财产能够承受的压力，合伙债务有超过公有财产的偿付能力的可能性。因此，仅以共有财产对外承担责任，对第三人显然不公平，基于利益衡平的需要，合伙的成员对合伙债务承担无限连带责任，以保护债权人的利益。

而成员有限责任则是为了降低商业风险的制度设计，并不构成法人与非法人的有效区分[29]。其功能和价值主要是通过限制投资者的风险而鼓励投资，与法人的价值亦不等同[30]。

《专家建议稿》也采纳了这一观点，不存在法人成员只能承担有限责任的限制。第61条对法人的定义是：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”第69条对法人责任承担的规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任，法律另有规定的除外。”可以看出，在我国，法人资格与成员有限责任没有必然联系，成员承担有限责任并不是一个组织能否成为法人的条件。

因此，成员责任承担的区分是源于保护交易安全与促进交易两方面考虑而由法律规定的结果，与法人资格无关[31]。

综上所述，社团法人与合伙不能依据上述标准进行区分。同时，通过上述分析可以看出，二者的许多制度安排，在性质、功能等方面都是相同的。因此，很难依据“合伙既不同于自然人也不同于法人”这一理由，将合伙确定为第三民事主体。

（二）合伙成为法人的合目的性

判断某一组织是否具备法人资格，一方面，是考虑到它们在成员更换中的连续性以及它们所追求目的的特殊性[32]。另一方面，要考量的是赋予该组织独立人格的必要性[33]。

根据第一部分的讨论，我国民法典中规定的合伙已经具备第一方面的特征。同时，赋予合伙法人资格也是有必要的。

法人的存在是一种历史事实，根源于一定社会的经济条件，确立于一定社会的国家意志。法人制度在本质上是对在社会经济生活中起着越来越重要作用且具备独立进行民事活动条件的社会组织所赋予的一种法律形式[34]。

法人制度之所以确定于一定社会的国家意志，是因为其是自然人之集合体或者财产的集合体成为权利义务统一归属点的法律技术[35]。正因为团体人格是法律技术的产物，是否赋予团体以人格的条件，也可为立法者所选择[36]，由此体现国家意志。因此，即使“第三民事主体”说欠缺有证明力的依据，《专家建议稿》中仍将其归于“其他组织”之中，是因为我国法人的民事立法一直采狭义法人的概念，从而不能容纳合伙。

然而，采取广义法人概念更有利于法人制度目的的实现。法人制度产生的一个重要的原因就是，其可便利参与法律交易[37]，将权利义务单纯归于法人，使得法律关系单纯化[38]。因为，法人制度的存在是为了保护人的利益。团体人格的确认完全是一种功利主义，是对法律关系的简化。法人只能从经济的合理性而不能从哲学上寻找，其纯粹是实证法上的规范结果[39]。法人便利交易的作用体现在，一方面，免除了合伙全体成员出席所有民事活动的必要，使成员不为团体活动所累；另一方面，可以简化与第三人之间的交易，第三人没有必要去考察团体的内部构造，而将其作为一个“黑箱”处理。为团体法律关系的整体化处理找到一个支点[40]，提高交易效率。因此，若采取广义法人的概念，将合伙确定为法人，则合伙在交易中也将具备这一优点，从而扩大便捷交易的范围。

与此同时，采取广义法人的概念为法人责任形式多样提供条件。首先，法人责任形式多样可以在责任形式法定主义的基础上，给予组织成员更多的选择空间，让成员依其自由意志，选择自己承担责任的方式，以便在私法领域实现意思自治，更好地发挥自然人和法人的主观能动性。其次，引入成员无限连带责任形式，为债权人利益提供了多一重的保障。最后，采取多重的法人责任形式也符合世界立法趋势[41]。

（三）合伙不是第三民事主体而是法人

第三民事主体并没有明确的内涵，是单纯为了将合伙的相对独立人格区别于法人的完全独立人格而新创设的主体类型。第三民事主体的观点在突破民事主体的基本理论和构建规则的同时，却没有建立起新的合理的主体建构原则，这会使民法主体建构原则陷入了新的混乱和矛盾之中[42]。

将合伙归为第三民事主体的理由，是合伙因其为组织体而区别于个人[43]，在财产、意志和承责方式等方面区别于社团法人，因此无法简单融合归属，而应当设立与自然人、法人平行独立的民事主体[44]。合伙为社会组织实体，与作为生物人实体的自然人可以明显区分。合伙与法人之间的区别通过以上论述可知并不能决定法人资格的认定。因此，合伙为第三民事主体的理由是值得商榷的。

合伙成為法人没有理论上的障碍，同时又符合法人制度便利交易的制度价值，因此，将合伙确定为法人更为合理。在立法修改上，应当将《专家建议稿》第93条第1款对合伙的定义应当更改为：合伙是指两个以上民事主体依照协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，成员对外承担无限连带责任的法人。”并将合伙归入法人一章中。

三、小结

综上所述，一方面，合伙具有团体性，具体体现在其组织体的存续不因人员的变更而消灭。在合伙的团体属性下，合伙契约的性质与发起人协议相似，是合伙成员之间约定合伙成立、经营中权利义务的合同。民事主体之间订立的以完成一定事务为目的的“合伙契约”不属于合伙的范畴，因为合同当事人的组合会因为契约的终止而消灭，法律关系应当由债法分则进行调整。

另一方面，合伙的性质不是第三民事主体，而是法人。一方面，第三民事主体不具有独立的规则设置，只是理论探讨中尚未理清合伙概念时的一种临时界定。另一方面，合伙作为法人并不存在理论上的障碍，也符合法人制度设计提高交易效率的目的。因此，合伙的性质被确定为法人更具有合理性。

参考文献：

[1]《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第94条：“合伙协议应当采用书面形式。合伙协议一般包括出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。”

[2]《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第95条：“合伙人投入的财产以及合伙经营积累的财产，归合伙人共有，由合伙人统一管理和使用。”

[3]《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第96条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员从事经营活动产生的法律后果，由全体合伙人承受。”

[4]《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第99条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有權向其他合伙人追偿。”

[5]江平，龙卫球：《合伙的多种形式合伙立法》，载《中国法学》1996年第3期。

[6]参见：《中华人民共和国物权法》第99条：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”

[7]江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社，1998：7.

[8]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社，2013：814-815.

[9]拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社，2013：186.

[10]梅迪库斯：《德国债法分论》，法律出版社，2007：392.

[11]江伟：《合伙不具有民事诉讼主体资格》，载《法商研究》，1999（1）.

[12]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社，2013：814.

[13]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009：121.

[14]刘凯湘：《民法学》，中国法制出版社，2004：111.

[15]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001：459.

[16]马俊驹，余延满：《民法原论》，法律出版社，2013：146-148.

[17]马俊驹，曹治国：《守成与创新—对制定我国民法典的几点看法》，载《法律科学》，2003（5）.

[18]尹田：《论非法人团体的法律地位》，载《现代法学》，2003（5）.