意思自治原则与涉外合同法律适用研究

刘艳芹

摘要：意思自治是法律中的一项重要原则，其体现了契约自由的精神，被广泛应用于世界各国的合同领域。意思自治的价值主要体现在三个方面，即有利于保障交易自由的原则、有利于稳定市场秩序、有利于促进国际商事活动开展；该原则适用于国际私法领域的合同当事人、合同形式、合同效力、合同内容、合同救济、合同解除等范畴。《涉外民事关系法律适用法》的颁布实施成为我国意思自治原则在立法领域建设的标志性事件，但在立法领域和司法实践、司法解释上还有进一步完善的空间。

关键词：意思自治原则 涉外合同 法律适用

意思自治是法律中的一项重要原则，其体现了契约自由的精神，被广泛应用于世界各国的合同领域。意思自治在法治自身建设、市场经济调节等方面也具有非常重要的作用，被更多的国家接受，法学界普遍认为意思自治原则是调节涉外合同法律的第一原则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的出台有重大意义，但对涉外合同法律的适用仍比较笼统，加强意思自治与涉外合同法律适用问题研究有较强的现实意义。

一、意思自治及其价值

意思自治的内涵是尊重个人意愿及其权力，是以个人的自由意志为核心的，正如20世纪前后法国著名法学家莱昂·狄骥（Leon Duguit）所说“意思自治是普通自由的一个要素，是法律的自由；换言之，就是人们利用意思的行为，当这个行为具有合法目标时，以创立法律地位的权力。”[1]当然，自由总是和限制相辅相成的，意思自治是契约自由的产物也是契约限制的要求，同时，在涉外合同法律适用是不能和国家的根本利益相冲突的，所以意思自治体现相对性。另外，意思自治还体现适用的广泛性，当事人的意思自治是自己所授权的，他人不能干涉，所以称为在国内法和国际私法领域被普遍认可和广泛应用的原则，这种原则是灵活并且进行适应性调整着的。

意思自治原则来源于西方，最早可以追溯到古希腊时期，其铺垫就是含有人本主义的自由和平等思想。16世纪的法国法学家杜摩兰（Charles Dumoulin）、17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulrik Huber）都对意思自治原则的提出和发展做出了重要的贡献，意大利法学家孟西尼（Mancini）明确接受意思自治理论，并逐渐使之最终升格为意思自治原则。包括意思自治原则在内的法律原则作为上层建筑是受经济基础决定的，意思自治在合同法律上的适用反映了其是商品经济的产物，当事人意思自治原则出现是为了规范和调节市场交易，也在一定程度上打破了欧洲封建割据时期法律混乱不统一制约了商品经济发展的瓶颈，并随着资本主义的扩张成为国际商事活动中重要的法律原则。

意思自治的价值主要体现在三个方面，即有利于保障交易自由的原则、有利于稳定市场秩序、有利于促进国际商事活动开展。交易自由是市场经济的基本原则，交易自由就是承认并保护市场主体的基本权利，也就是取决于自然人或者法人的意志；交易自由的外在呈现就是契约自由，在同样的涉外合同范畴内，当事人有权选择适用的合同关系，正是体现了这种意思自治，这就保障了契约自由和交易自由。意思自治原则调节经济生活，保证了当事人的的意思体现，在国际商事关系法律适用问题上体现了适用法律的确定性、提高了额涉外合同法律结果的可预见度；涉外合同往往涉及标的额较高，关系到当事人的重大利益，所以双方都希望能有一个准据法来依据使得合同执行过程都有法可依；在涉外合同法律中共同选择意思自治原则能降低司法成本、提高结案效率、稳定市场秩序。今天，全球经济一体化已经成为不可逆的趋势，但国际法中的统一实体法因为国家利益的差异而推进缓慢，所以当事人自主地选择适用的法律显得非常重要；国内法是根据国内情况制定的，推而扩至国际私法领域肯定会有不适应的地方，意思自治原则有助于消除各自法律中的顾虑，扩大国家间的法律共性基础，这有利于促进国际商事活动开展，保障国际贸易的稳定发展，实现涉外经济以及社会的共同利益。

二、意思自治原则限制与意思自治原则扩张

意思自治原则限制已经成为意思自治原则的必要组成部分，明确了限制也就明确了意思自治的边界，其作为涉外合同准据法的例外条款应该被所选国考虑。与意思自治原则限制相对的是意思自治原则扩张，任何当事人的利益诉求都有扩大的趋势，所以在使用意思自治原则时出现扩张趋势，意思自治原则限制就必然发生变化。

意思自治原則与契约自由密切相关，在自由资本主义时期意思自治原则成为主要调节工具，在计划经济时代意思自治原则限制又成为意思自治原则的主要内涵，今天的经济全球化时代正是意思自治原则扩张的时代。意思自治原则的两面性赋予了当事人自由选择的权利，这在国际私法领域成为通用的惯例，意思自治原则扩张是要求涉外合同处理中要在合理合法的范围之内，意思自治原则限制保障了该原则的有效并使扩张有限度。限制与扩张是意思自治原则的两个子概念，它们各自独立又相互制约、相互影响又共同构成意思自治原则的整体内涵，所以称为意思自治原则不可分割的部分。

三、意思自治原则在涉外合同领域的法律适用

随着世界经济一体化和网络技术发展的进程，国际贸易的形式日新月异，国际商事合同的订立和履行等已经不太合适应用传统的合同标的履行地或者合同缔结所在地法律调整诸多的涉外合同法律关系，为降低法律成本、保障贸易的自由化，根据合同当事人意愿选择准据法是大势所趋并普遍被各国接受。

（一）意思自治原则在涉外合同领域的适用范围

意思自治原则在涉外合同中主要体现在欧共体各国在1980年的《罗马公约》（The Rome Convention，《关于合同义务法律适用的公约》）、1985年国际私法会议签订的《海牙公约》（The Hague Convention，《国际货物销售合同适用法律公约》）和1987年的《瑞士国际私法法规》，该原则适用于国际私法领域的合同当事人、合同形式、合同效力、合同内容、合同救济、合同解除等范畴。

意思自治原则适用于涉外合同的内容部分。内容是合同的核心，也是合同当事人约定的权利义务关系的综合，尊重当事人意愿首先要尊重契约的内容，这部分内容要有当事人共同意愿的体现，这正是意思自治原则。意思自治原则适用于涉外合同的解释部分。合同的解释主要产生与合同条款及所涉界定模糊时，关系到合同当事人的重大利益，这就要求合同准据法的解释效力要高，这种高也就是合同当事人的共同认可即意思自治原则。

（二）意思自治原则在涉外合同领域的适用限制

任何国家都是体现和维护某种利益，法律是这种利益的某种体现，所以意思自治原则还是受到一些限制。这种意思自治原则限制主要表现在两个方面。一方面，意思自治原则受强制性规则限制，涉外合同当事人选择的自治法律不能排除强制性规则，也就是这些选择的法律规范只能是任意性法律，不论是立法中的强制性规定还是特别的强制性立法，这都不能走涉外合同中通过意思自治原则进行规避。另一方面，意思自治原则受公共秩序限制，这种公共秩序是指法院地的公共秩序，这就要求涉外合同当事人选择使用意思自治原则时要是善意的，虽然在国际私法领域，各国的公共秩序保留制度差别较大，但在各个国家的立法和司法实践中，诸如关乎国家主权等的公共秩序限制还是相对统一的，所以意思自治原则的涉外合同适用受公共秩序保留制度限制。

四、我国在涉外合同法律领域有关意思自治原则的适用

（一）意思自治原则在我国法律适用的意义

中国加入WTO已经十数年，中国的经济更进一步地融入到世界经济体系，并成为世界第二大经济体，同时更多的外国企业、外国商品进入我国的市场；涉外合同已经日趋频繁和日益复杂。意思自治原则在这一过程中起到不可替代的作用，因为其核心是当事人的意志受到充分尊重，在选择法律适用的权利方面就弥补了我国国内法的某些欠缺，促进了国际之间商事法律关系的沟通。意思自治原则对解决香港、澳门和台湾与大陆的法律冲突也有重要作用。因为历史的原因，虽然是一个国家，但是施行的法律却差异较大，在商事合同方面的法律适用上难免产生冲突，意思自治原则对解决一国内部区域法律冲突有积极的现实意义，所以该原则在我国的应用逐步扩大化。

（二）意思自治原则在我国法律适用的进程

19世纪末，西方的国际私法理论传入我国，意思自治原则同时进入国内，但与其他法律法条不同，其研究与实践进程非常缓慢，一直到改革开放之后，意思自治原则等国际私法理论才在法学界受到重视，并取得了一批研究成果。20世纪80年代末90年代初，意思自治原则首先在我国海事法院应用；进入21世纪之后，意思自治原则的适用案件已经超过50%；2010年10月28日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布实施成为我国意思自治原则在立法领域建设的标志性事件。《涉外民事关系法律适用法》突出了意思自治原则的地位，为国际商事活动当事人提供了合同权益的法律依据，对司法机关确定恰当的涉外合同法律的准据法提供了依據。《涉外民事关系法律适用法》在第3条、第17条、第26条、第37条、第 38条等明确了意思自治原则，并且有关涉外侵权、涉外的知识产权、国际委托代理等方面也完善引入了意思自治原则。当然，立法也只是阶段性成果，目前，我国在意思自治原则的司法实践领域还面临一些新问题的挑战，在立法领域和司法实践、司法解释上还有进一步完善的空间。

五、完善司法实践中运用涉外合同法律适用制度的建议

意思自治原则做作为国际私法确定准据法的两大基石之一，和最密切联系原则共同支撑了现代国际私法确定准据法的确立，我国在涉外合同法律适用的时候必须充分考虑两种原则的配合使用。在司法实践中，我国的部分法官在涉外合同法律文书的规范写作方便还有待提高，在援引某些法律条文等方面也存在不规范的现象，在法律文书中发条适用的逻辑顺序缺乏详细的引述，法理性不够；另外，我国包括涉外合同法律等国际私法援引法条方面，裁判文书对准据法引用不经意思自治原则或最密切联系原则，这在某些方面是不规范的甚至不合法的；总体说明我国的部分法官缺乏对国际私法规则和原则的尊重、理解和恰当使用，有必要加强职业素质提升训练，尤其是涉外法律适用的原有、法条推理过程等训练，这有助于我们更好地接轨世界社会经济活动，提升国家影响力。我国在处理涉外合同法律问题时还要确实尊重内外国法律平等的平位挂念，“天朝上国”的思想禁锢还是比较大、单边主义的思维还存在，法官和当事人的“国际主义精神”还需要进一步培养。“一带一路”战略正在有条不紊的推进，中国的国际地位也不断提高，主动融入国际体系还是引领新的体系建设，一个平台、一套语言体系是基础。我国司法实践中，涉外案件给法院和法官带来了巨大挑战，国际私法领域的案件肯定会与日俱增，我们的法院和法官必须更新观念、调整思路，用国际的眼光、用专业的法律水准来带动、提升我国司法的国际形象。

参考文献：

[1]昂·狄骥著.《拿破仑法典》以来私法的普通变迁[M].徐砥平译.北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]林燕萍，娄卫阳.意思自治原则在上海涉外审判中的运用[J].法学，2015，（12）.

[3]许军柯.国际私法上的意思自治[M].北京：法律出版社，2006.

（作者单位：日照职业技术学院商学院）