破产法与保证、抵押、质押担保方式的交叉法律问题

吴芯露

（中国矿业大学公共管理学院，江苏徐州，221000）

摘 要：传统的破产制度都以债务人的现有财产对债权人进行公平清偿为目的，体现了民法的公平原则，忽视了“商”的区别性和特殊性。而现行的《破产企业法》完善对担保债权人利益的保护，一定程度上实现债权债务人利益的动态均衡。本文将通过构建保证、抵押、质押的担保关系模型，研究破产情况下债权人、债务及担保人的清偿责任、追偿权等问题，从理论角度分析其在相应情况下的法律适用和法律疏漏，从而加深担保权的权利认知、进一步规范现行破产制度中对特殊债权人利益的保护。

關键词：破产 担保 别除权 取回权

一、保证担保中不同身份主体的利益分配

《担保法》第6条规定“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为”。大体模型如图：

根据宣告破产的主体身份不同，主要分为以下三种情况：

（一）债务人破产

债务人破产的情况下需要解决三个问题：首先，对于债权人未到期债权的处理上，《破产法》第46条以破产申请受理为时间点，将未到期的债权时限强制提前，最大程度保障债权人的利益。

其次，对于债务人的债务附有保证义务的保证人的清偿责任上，破产程序根据保证人保证方式的不同而有所区别：一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。所以一般保证下保证人只承担补充责任，债权人不能越过被保证人向保证人主张权利，只有当法院强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务时，才由保证人承担赔偿责任。所以破产案件中，被保证人破产，债权人如果未参加破产程序，无权就可能由破产而获得清偿的部分的债务要求保证人履行；至于连带责任保证人，债权人可以不经诉讼程序直接请求保证人按照约定履行债务。

最后，在保证人追偿权的行使上，破产法通过规定保证人的预先申报追偿权，保障保证人的权利。当债务人的保证人已经代替债务人清偿债务的，保证人以对债务人的求偿权申报债务；当保证人尚未代替债务人清偿债务人且债权人尚未申报全部债权的情况下，保证人可以预先行使追偿权，即以其对债务人的将来求偿权进行申报。

（二）债权人破产

债权人被受理破产申请后，不影响债务人履行债务，债权人的管理人可以按原债务履行办法向债务人和保证人主张债权，只是债务人或者财产持有人清偿债务或交付财产的对象发生变化，故意违反该规定的不免除其义务。因此即使在原始债权债务关系中的债权人被宣告破产，并不影响债务人的清偿义务和保证人的保证责任，其交付的财产应作为原债权人的破产财产被分配清偿。

（三）保证人破产

当保证人C进入破产程序时，其承担保证责任的不同是否会影响原债权人的债权请求权，即一般保证人是否会因其破产而丧失先诉抗辩权，现行的法律对此并没有明确的规定。

但先诉抗辩权的实质是赋予保证人“顺序利益”，暂停或延缓请求权的行使，而不是消灭。一旦保证人进入破产程序之后，其代偿能力弱化，如果依旧承担补充责任，很可能导致债权人债权的不能实现，损害其权益；同时根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见》第16条规定“债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即自此终止；债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然可就其未受清偿的债权向被保证人求偿。”此规定在赋予债权人破产债权的选择权中并没有区分保证方式，也未规定债权人行使该权利的前置条件。因此可视为对一般保证人先诉抗辩权的限制。据此，如果保证人破产，债权人可首先请求被保证人清偿，或者向已经破产的保证人申报债权，参加破产程序，其债权受偿不足部分，再向债务人主张权利。

二、担保物权中不同身份主体的利益分配

（一）别除权的法律特征

担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。我国规定的担保物权有抵押权、质押权和留置权。

基于担保物权的法理基础，破产法中形成了关于其的特殊法律制度——“别除权”。破产法的理论上一般认为，“别除权”是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而可以不依破产程序就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。而别除权作为一种特殊的权利与其他相关权利相比，具有以下特征：

1.别除权是对债务人财产行使的权利

根据《破产法》第109条规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该财产享有优先受偿权。

2.别除权的行使可不受破产程序的限制

首先，别除权的债权申报因其是否兼具债权人的身份而有所不同。因为担保物权的担保人不限于第三人，所以当破产债务人为自己债务担保时，别除权人兼具破产债权人的身份，需要向管理人申报债权，并说明其债权有财产担保；而当破产债务人以自己的财产为第三人债务担保时，别除权人不具有破产债权人的身份，其享有的是别除权而不是破产债权，可以不受《破产法》第48、49条的约束无须申报债权，可直接别除权。

其次，别除权人不受无效个别清偿、解除保全和中止执行程序等特殊破产程序的限制。

最高人民法院在《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院做出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》中曾规定，在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。

3.放弃优先受偿权的债权以及行使别除权后仍未受清偿的债权，归入一般破产债权。

根据《破产法》第110条规定：享有别除权的债权人放弃优先受偿权，按照普通的破产程序受偿。当别除权标的物的价值小于别除权金额时，债权人未能完全受偿的，此时未受清偿的债权额应归入一般债权，按照普通破产清算程序继续受偿。但是，在破产债务人为第三人债务提供财产担保而形成别除权的情况下，别除权人行使别除权后仍未受偿的债权以及放弃别除权的债权，不应归入一般破产债权，别除权人只能向原债务人追偿。

下面根据担保物权的具体权利类型，研究在不同身份主体破产的情况下别除权的实体运用及清偿方式。

（二）抵押担保中不同身份主体的利益分配

《担保法》第33条规定：“抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。”根据定义，抵押可划分为两种基本模型：

1.模型一

（当债务人以自己的财产为自己的债务作抵押）

（1）债务人破产

当A以自己的财产为自己的债务做担保时，B作为抵押权人既是债权人也是别除权人，享有优先受偿权。其未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。根据《企业破产法（二）》第三条规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。而抵押担保作为不转移财产占有的担保，兼为破产债权人的别除权人应向管理人申报债权，说明其债权有财产担保，并请求其优先清偿。若债权人B行使权利后仍未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权，参与破产程序进行分配。而对破产债务人的该项特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。

（2）债权人破产

债权人破产的情况下，不影响债务人履行债务、抵押人承担担保责任，具体可参照保证担保中债权人破产的程序进行操作，此处不再赘述。

2.模型二

（1）债务人破产

当债务人被受理破产申请后，第三人C以自己的财产作为债权人债权担保的，债权人属于对破产人的财产享有担保权的权利人，因此只能通过向破产债务人的管理人申报债权、参与破产清算分配的方式获得清偿，对于未受偿的债权可以要求抵押人履行担保义务；当然，抵押权作为担保物权，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，不足部分由债务人清偿。同时根据《担保法》第57条规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿，一定程度上可以弥补抵押人因抵押而带来的损失。

但是，抵押担保人追偿权的实现需要以抵押权人实现抵押权为条件，具有相当的迟延性。一旦终结破产程序，债务人的财产已被分配完毕，抵押人的追偿权就更难予以实现。至于抵押权人是否可以和保证人一样预先行使追偿权，现行的法律并无明确规定。而从抵押的本质来说，抵押人承担担保责任，对债权人与抵押人之间的关系来说，形式上属于清偿自己的债务，但对主债务人与抵押人之间的关系而言，实质上属于替代他人清偿债务。因此在制度规定抵押人担保义务的同时，也应保障抵押人的权益（包括可预期权益）不受侵害，因此需要对其的预先追偿权予以规范。

（2）抵押人破产

在抵押人破产的情况下，抵押权人不属于严格意义上的破产债权人，因此对于受理破产申请时已到期和未到期的债权，应区分不同情况处理。作为对破产人C财产享有担保权的别除权人B，在原债务人A不履行债务或发生合同约定的情形，别除权人享有对该特定财产优先受偿的权利，但因为不具备破产债权人的身份，别除权人B可以不受《破产法》第48、49条的约束，无须申报债权，直接向破产管理人行使别除权。对行使权利后债权仍未能完全受偿的，就未受偿部分，只能向原债务人A进行追偿，而不能归入破产债权。

当原债权人B的债权在受理破产申请时未到期的情况下，则不适用《破產法》未到期债权的相关规定。抵押人所担保的只是债务人不履行债务时债权人应受的损害赔偿债权，而非主债权。因而债权人只能向原债务人主张债权，对于债务人不能履行的部分才能向抵押人进行追偿，而债权人也可以要求原主债务人更换抵押人，提供为债权人接受的担保。

此外，对于抵押人已经履行的担保义务，抵押人的管理人应当向原债务人进行追偿，在破产程序中用于分配清偿。

（3）债权人破产

债权人破产的情况下，不影响债务人履行债务、抵押人承担担保责任，具体可参照保证担保中债权人破产的程序进行操作，此处不再赘述。

（三）质押担保中不同身份主体的利益分配

质押是指当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人得以其占有的由债务人或者第三人供为质押担保的财产的价值优先于其他债权人受偿其债权的权利。享有质权的债权人为质权人，提供财产质押的债务人或第三人为出质人或质押人。同样，根据质押人是否为原债务人，质押也可划分为两种基本模型：

质押权属于担保物权，权能与抵押权有相似之处，债权人亦享有别除权，其权利行使与抵押一致，此处不再予以论述。但是质押权也有其特有的权利特征，即以债权人占有质押财产为成立条件，因而当权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人，请求返还时，出于对质押人已有财产权利的承认和保护，《破产法》设定“取回权制度”。

一般意义上的取回权是指所有权人或其他权利人不受破产程序约束，向破产管理人或者债务人请求返还其不属于债务人财产的权利。出于对破产质押人的保护，《破产法》还赋予破产管理人对质物、留置物的取回权：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”因而在行使取回权过程中，有以下特征：

1.破产取回权的标的物非债权人所有，而为取回权人所有，或取回权人对该标的物拥有支配权，这是破产取回权的基本特征。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定“抵押物、质押物、出质物不属于破产财产”《企业破产法规定（二）》第3条规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产，应认定为债务人财产”。据此可以得知，质押人的财产不因质押行为导致所有权变动，该财产仍为质押人所有。

2.破产取回权的标的物为债权人所占有。破产取回权必须以债权人占有其财产的事实为前提，以特定物为请求标的，以该物的原物返还为请求内容。取回权的标的，或者是特定物，或者是特定化的种类物。如果该特定物已经灭失或毁损，或者已经有效地转与他人，则只能请求损失赔偿。

3.破产取回权以原债务人清偿债务或者提供担保为前提，不受破产程序约束。《企业破产法规定（二）》第25条规定，取回权人破产，管理人可以通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权人协议以质物、留置物折价清偿债务；取回权人向破产债务人行使取回权的，应以债务人为被告的方式向人民法院提起诉讼，通过管理人取回。

因而，在不同身份主体破产的情况下，取回权人都可以在一定程度上保障自身权利。

（1）债权人破产

债权人B破产的情况下，根据《破产法》第38条规定，破产债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人C可以通过以债务人为被告的方式提起诉讼，通过管理人取回。

（2）抵押人破产

抵押人的管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人所接受的担保，取回质物，但其清偿或代替担保，在质物的价值低于被担保的债权额时，以该质物当时的市场价格为限。

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