事实孤儿社会保护可行性研究和对策建议

王 健 肖长卿

一、什么是事实孤儿

（一）事实孤儿概念的提出

我国现有的法律、法规、司法解释中并没有事实孤儿的概念及其定义。“事实孤儿”一词最早出现在新闻媒体的报道或政协委员的议案中。之所以事实孤儿成为社会关注的焦点，是因为一方面，他们不属于政策划定的“孤儿”范畴，难以享受现行救济制度的福荫，另一方面，法律上也没有相关规定，可以让事实孤儿们像孤儿一样接受国家的相关救助，常常使得社会陷入对事实孤儿欲救助而不能的困境。

事实孤儿已经是一个不容忽视的社会问题，这不仅关系到他们的健康成长，也关系到社会的公平正义，更关系到制度建设的合理、社会的和谐。因此，亟需创新制度，补齐短板，开展救助保护事实孤儿的针对性立法、修法，制定并完善相应的困境未成年人救济制度和政策措施。

（二）孤儿概念的演变历史

历史文献及现有法律法规、司法解释对“孤儿”一词进行了不同的定义和解释。

从辞源学上看，《说文》中记载，“孤，无父也”；《孟子·梁惠王（下）》中则称，“老而无子曰独，幼儿无父曰孤”；而《礼记·深衣》的描述则是，“三十以下无父称孤”；《现代汉语词典》的定义则为“幼年丧父或者父母双亡的则被称为孤儿”。

从法律性文件上看，1991年公布的《中华人民共和国收养法》第四条中出现“失去父母的孤儿”这一法条，该法法理明示“孤儿”必须是父母双亡的未成年人。1992年8月11日民政部发文规定：“我国《收养法》中所称的孤儿是指父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不满十四周岁的未成年人。”而联合国《儿童权利公约》对“儿童”定义的年龄上限设定为18周岁。由此可见，法律意义上的孤儿是指同时失去父母或实际丧失抚养机会的未成年人。

从政策性文件上看，2006年3月29日，民政部会同其他14个部委联合出台综合性文件《关于加强孤儿救助工作的意见》，该文件把“孤儿”定义为不仅包含“失去父母”的未满十八周岁的公民，还包含父母俱在或者仅父（母）在但“事实上无人抚养”的“未满十八周岁的公民”。民政部在《全国孤残儿童信息系统用户使用说明》的第二章“术语解释”中也专门规定，本系统所称“孤儿”包括：父母一方死亡，另一方未履行监护照料义务1年以上的0-18岁儿童。显然，政策意义上的“孤儿”的内涵要大于法律意义上的“孤儿”。《国务院办公厅关于加强孤儿保障工作的意见》（国办发〔2010〕54号）规定： 孤儿是指失去父母、查找不到生父母的未满18周岁的未成年人，由地方县级以上民政部门依据有关规定和条件认定。2016年6月，国务院印发了《关于加强困境儿童保障工作的意见》（国发〔2016〕36号）把弃婴、弃童也纳入孤儿范围。放眼世界，联合国艾滋病规划署于2004年将艾滋病致孤儿童的定义扩展到18周岁以下父母一方或双方死于艾滋病的儿童。江苏省民政厅、江苏省财政厅联合印发的《关于进一步做好全省孤儿基本生活保障工作的通知》（苏民福〔2011〕7号）所附审批表中将父母一方患精神病而另一方失踪的儿童列为孤儿保障对象。

由此可以看出，孤儿的法定外延不断扩大，孤儿问题已经从亲属法领域的监护问题转变为社会法领域的保护问题。

（三）事实孤儿的内涵外延

从内涵上来分析，所谓事实孤儿，是指父母无民事行为能力、被限制民事行为能力、不履行抚养义务的儿童。从外延上分析，事实孤儿及法律孤儿所包含的对象范围可整理如表1所示。

笔者根据我国曾经设立“事实婚姻”制度的司法实践，建议在对孤儿保护立法前，在开展困境未成年人社会保护工作实践中设立 “事实孤儿”的法律制度。根据（表1）可以看出，事实孤儿是困境儿童救助保护工作中的阶段性、过渡性分类，他们中的一部分人在政府部门的主动服务帮助下可以变成法律孤儿或父母无力监护的困境未成年人，从而公平地获得法律、政策上的保障待遇。

事实孤儿概念中的父母重残、重病是指影响、限制其履行监护职责的残疾和疾病，不能完全等同于社会救助中的重残、重病的范围。

（四）事实孤儿制度的必要性

党和国家历来重视困境儿童保护工作，事实孤儿问题已经引起了高层重视。随着国务院《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》(国发〔2016〕13号)和《关于加强困境儿童保障工作的意见》(国发〔2016〕36号)两份文件的出台，以及民政部在全国推广江苏省困境儿童分类保障制度，事实孤儿的权益尤其是基本生活保障权益必将全面得到落实。然而不少学者、官员，尤其是民政部门的不少同志不认可事实孤儿的概念，他们认为，有困境未成年人保障制度，就没有设立事实孤儿制度的必要。

表1：事实孤儿的内涵与外延

但笔者查阅媒体报道的大量案例，参与如东县的困境未成年人入户调查及其基本生活保障待遇审批工作发现，目前对事实孤儿的保障政策还仅仅停留在行政性文件层面，还没有到可强制、可诉讼的法律层面。在具体工作中，对事实孤儿的救助保护面临政策倡导目标与法律条文的冲突。最明显的难题是事实孤儿证明自己父母“死亡、失踪”的诉讼之路非常艰难。一方面，法律援助制度并未把困境未成年人纳入援助对象，事实孤儿无论从个人知识还是从经济条件上，都没有能力启动司法程序；另一方面，其表面上失踪的、离开本地的父（母）亲存在身份信息虚假、下落不明、户籍无法迁移等问题，即使启动司法程序，也是难立案、难取证、难判决。因此，笔者建议设立事实孤儿制度，避开法律孤儿的制度障碍，给予事实孤儿及时、全面的救助和保护。

二、根源分析

为何在经济社会发展、社会救助政策全覆盖的当今社会产生如此多的事实孤儿？笔者分析有以下几方面的原因。

（一）内在原因

从社会学上看，子女本质上应该是夫妻爱情的结晶是父母给予大爱的对象，对合法婚姻的子女抚养问题自然有《婚姻法》的相关规定予以保证实现。但对非法婚姻、同居的当事人，他们是买卖婚姻的受害者、诈骗犯罪的实施者、社会舆论的抨击对象，他们的婚姻既无感情基础，又无建立家庭的目标取向。因此，非法婚姻的子女尽管理论上和婚生子女享有同等的权利，但是在实践中因为缺少婚生子女权益保障的前提，其父母更多是生物学意义上的父母，他们沦为事实孤儿比法律孤儿更加困苦就不难理解了。

（二）社会原因

传宗接代、延续家族香火是中华民族的历史传统，现实农村仍然继承传统，外来母亲想要从婆家将亡夫的子女带走并非易事，如果丈夫活着则拥有法律上对子女的监护权，外来母亲几乎没有可能将子女从婆家带走。独生子女家庭占比较高的地方，儿童是祖父辈的生活希望和未来寄托，有些祖父辈为了掩盖其对孙子（女）合情不合法的“霸占”意图，不惜编造媳妇骗婚、失踪的谎言，以便博取舆论的同情、骗取政府的救济。正因为“假孤儿”的存在，在救助工作实践中，民政干部谨慎从事也就情有可原了。

（三）法制原因

因为至今没有一部法律、行政法规对孤儿进行司法解释，所以在对孤儿救助和保护的不同部门甚至同一部门的不同机构、不同时间段，对孤儿概念的内涵及外延有不同的解释。同理，对事实孤儿也就没有法律性文件予以定性。除此之外，我国儿童保护方面的一些法律条款偏于原则性的“理念描述”， 缺乏具体的罚则，没有明确的实施方式和责任部门，对侵犯儿童权益的行为缺乏约束力，实施起来弹性很大。同时，法制缺位、叠加媒体的不当炒作，也是事实孤儿问题处理复杂化的原因。

（四）政策原因

因政策层面对“孤儿”定义的内涵过窄，导致“事实孤儿”游走在法律保护和政府救助的边缘地带。对事实孤儿的救助没有统一政策，虽有地方出台了地方性政策，但还是要下一级地方财政买单，因此一些偏远地区、地方财力困难的地区对事实孤儿的救助及保护工作几乎是空白的。许多文件对申请救助设置了提供“司法文书”的条件。虽然许多部门都在参与困境儿童社会保护工作，但主要还是没有执法权的民政部门和没有财政权的妇联、团委等群团组织，由于缺乏完善的联动机制，各自为政，尚未形成合力。有的地方民政等部门在救助事实孤儿时感到有心无力，甚至有地方被审计、财政等部门提出监督警示。

（五）经济原因

随着农村外来婚姻迁移户口的变少，离婚后，户籍不在本户的儿童自然难以成为承包户的土地经营权继承人。这种承包经营权的不可跨地域流动特性是阻挡农村事实孤儿投靠外地户籍有抚养能力的母（父）亲的经济原因。

三、社会保护原则

事实孤儿属于《婚姻法》《未成年人保护法》《民法》调整的社会法律关系的对象，既是权利主体又是保护行为指向的对象，因此，对事实孤儿开展社会保护工作需要遵循以下原则。

（一）坚持儿童利益最大化原则

儿童利益最大化原则是《收养法》和联合国《儿童权利公约》中确立的基本原则，是困境未成年人保护工作的基本原则，是事实孤儿保护工作的根本原则。在开展困境儿童保护救助工作中，如遇到疑似事实孤儿或疑似被遗弃、受侵害的困境儿童时，要坚持先给予救助、后查清事实、再追究法定监护人和侵害人监护责任的工作程序。

（二）坚持实事求是原则

实事求是是社会主义法治的基本原则，就是既要尊重法律事实，也要认真对待客观事实。具体到事实孤儿保护工作中，就是不能“唯证件论”“唯文书论”。对事实孤儿父母的身份信息和婚姻信息既要依据全国人口身份信息系统和全国婚姻登记信息系统中的登记信息，以此为依据判定其子女是否婚生、婚姻是否有效、离家出走是否属于逃避义务，又要向事实孤儿的邻居、老师调查了解情况，以便查明事实孤儿父母离家外出的真实情况和原因。事实孤儿的外来母（父）亲的身份信息是否虚假、是否失踪，要依据规范的证明材料，不能仅仅依据村（居）民委员会盖章的证明。虽然有法院出具的宣告外来母（父）亲失踪、死亡的司法文书，但如果查实其在本市再婚或常住的，则不能认定其失踪、死亡。

（三）坚持照顾妇女原则

母亲抚养未成年子女既是其义务，也是其权利。坚持照顾妇女的原则，就是要破除本地人延续香火的传统思想，保护并落实母亲对子女的监护权，最大限度地遏制人为制造事实孤儿的现象继续发生，是保护儿童权利成本最小的工作，是减少事实孤儿存量的最好办法。具体工作中，发现回原籍的或改嫁的母亲有能力、有意愿请求父亲死亡或无力监护的未成年子女投靠自己生活的，未成年人的其他亲属不得阻挠和干预。公安机关有义务提供快捷高效的子女投靠的户籍迁移服务，司法所有义务提供涉及未成年人财产转移分割的司法调解服务。未成年人户口迁出后，民政办要取消其在原地享受的保障待遇。

（四）坚持男女平等原则

男女平等是《婚姻法》的基本原则，儿童是父母共同的子女。在开展困境儿童保护工作中，坚持男女平等的原则就是教育事实孤儿的父母双方亲属，子女不是父母私有财产，也不是包袱，任何一方都有抚养其子女的义务和权利，不论其子女在父母离婚时约定或判决随哪一方生活，都不排除对方抚育义务和监护权利。在给予事实孤儿保障待遇后并不终止对其失踪母（父）亲的身份追查工作，发现其父母有抚养能力后，要以提供法律援助的形式替代给予生活费的救助保护方式。

四、对策和建议

（一）事实孤儿社会保护工作的难题根源

目前，事实孤儿未被纳入孤儿救助体系的原因主要在于制度难点尚未解决。

一是缺依据。由于法律层面对“孤儿”定义的内涵过窄，导致“事实孤儿”游走在法律保护和政府救助的边缘地带，成为亟需救助的特殊群体。在诉讼程序上，很多案件规定“起诉才受理”，而儿童缺乏提起诉讼的能力，目前也没有有效的诉讼代理制度作为法律援助手段。2013年发生在南京江宁的两女童在家中被饿死案件，案发前，辖区民警已经知道其母有遗弃子女行为，但并未追究其母的法律责任，案发后辖区责任民警也未被追究渎职责任。

二是缺政策。从全国来看，事实孤儿的救助没有统一政策，即使有个别地区做了探索，但因财政因素、政策文件要求等诸多限制，难以实施。

三是缺机制。面对困境儿童社会保护工作，有执法权的职能部门职责分工不明，在具体工作中，重事后打击、轻事前预防，尤其缺乏超前干预的意识，尚欠缺对儿童特殊考虑和优先保护的视角，综合治理尚未形成合力，执法和监督力度不够。针对“事实孤儿”这个群体的帮扶救助，涉及生活、教育、心理等方方面面，许多部门都在参与，但主要还是没有执法权的民政部门和没有财权的妇联、团委等群团组织，缺乏完善的联动机制，各自为政，尚未形成合力。

（二）现有政策的不足

近年来“事实孤儿”已经引起了相关部门及社会力量的关注。民政部正在推广江苏省的困境儿童基本生活分类保障制度。

一是建立了撤销监护人资格制度。2014年12月18日，“两高”、公安部、民政部等四部门联合制定下发了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《四部门意见》），司法解释性文件可以看作是对事实孤儿保护的最高级别的法律性文件，该文件明确了撤销监护人资格制度，但第35条规定的被申请人可以被判决撤销其监护人资格的条件限定了“后果严重”的前提条件。《四部门意见》公布后，全国法院至今并未审理多少撤销未成年人监护人资格的案件。

二是地方政府才开始试点。2014年11月，南通市人民政府印发了《南通市政府关于推进困境未成年人社会保护试点工作的意见》，该文件在第三条困境未成年人界定部分，在第（八）类别中有“尚未被民政部门认定为孤儿但事实无人监护的未成年人”，没有“事实孤儿”的明确表述，也未对“事实无人监护”进行解释，更没有针对这种困境未成年人的具体保护办法和救助程序。

三是生活保障制度才开始实施。如东县于2015年9月印发了《如东县政府办公室关于转发如东县基本生活保障实施办法的通知》，文件中没有把事实孤儿单独分类作为享受基本生活保障对象。而是把类似的困境儿童分成了监护人监护缺失和监护人无力履行监护职责的两种儿童类别，并分别按照散居孤儿基本生活费的80%和60%标准发放生活费补助。只是部分地解决了对事实孤儿的救助保护问题，对他们的其他权利保护并未涉及。同时，因为文件的等级低，在实际操作中遇到了公安机关不愿出具事实孤儿父母“失踪证明”的难题。

（三）健全事实孤儿社会保护工作的相关建议

针对以上原因及问题，笔者认为可以从以下几点着手，健全未成年人保护法律制度。

1．落实儿童利益“特殊保护”“优先保护”的司法原则

对《收养法》《四部门意见》《收养登记办法》《未成年人保护法》中规定不够具体或不够全面的条款，作出补充性规定或制定司法解释，如收养事实孤儿单列一种类型，对孤儿、事实孤儿进行法律上的概念定性，并把孤儿、事实孤儿的被收养上限年龄提高到16周岁，把登记收养孤儿、事实孤儿、生父母有特殊困难的儿童的管辖权留给申请人选择。对《四部门意见》第35条进行修改，删除 “发生严重后果的”限制条件。进一步加强对幼女的保护以及考虑调整《刑法》中关于遗弃罪的立案标准等。

2．简化司法、行政程序

简化撤销监护人资格案件及宣告父母失踪、死亡案件的审判程序；简化民政机关登记收养法律孤儿、事实孤儿、生父母有特殊困难的儿童的收养程序；简化公安机关出具事实孤儿外地父母失踪证明的审批程序。

3．加强执法保护力度

立法赋予未成年人救助保护中心调查权、执法权，给予其充足的人力、财力，确保儿童保护工作落实到具体的单位。明确基层人民检察院未检科有提起公诉、追究有监护能力而拒不履行监护职责的监护人的刑事责任的权力。

五、实践路径

立法、修法要经过一定过程，实践中等不得。在现有法律制度下，如何保护事实孤儿呢？笔者建议如下。

（一）主动作为，查清事实

1．主动发现介入

各派出所、交警中队、司法所、计生办、民政办等基层单位是困境未成年人社会保护工作联席会成员单位的直属机构，是困境未成年人社会保护工作责任的承担主体，要确立主动服务意识，明确主动作为责任。在户籍登记、治安管理、事故处理、纠纷调解、人口管理、低保入户核查工作中，发现困境儿童线索的，要及时开展调查登记工作，及时将困境儿童及其父母的个人信息形成书面材料，制成相应表格，报送到镇（区）、街道负责困境未成年人保护工作负责人手中。镇（区）、街道民政办应主动就辖区内的困境未成年人保护工作与上述机构、部门进行沟通协作。

2．联动跟踪并传递

各镇（区、街道）民政办要与婚姻登记机关（以下简称“婚登处”）建立婚姻登记信息查询交换机制，及时联系核查、比对本县户籍困境未成年人父母婚姻登记信息。婚登处在全国婚姻登记信息系统中查询不到的，应持介绍信到县档案馆免费查询。县档案馆要及时免费帮助，并提供资料及证明。婚登处要将查询结果盖章后通过县民政局汇总传递给相关镇（区、街道）民政办。

3．拓展对接并反馈

各镇（区、街道）派出所接到辖区民政办请求查询疑似事实孤儿的父母户籍信息时，要及时安排民警在公安人口信息系统中查询、比对。在查询不到时，出具查询不到的证明；在查询、比对疑似同一人时，要及时与被查询人户籍地派出所联系，请求当地派出所查询其常住地址、婚姻状况、行为轨迹、联系电话等信息，及时反馈给委托人。

（二）分清对象、找准途径

困境儿童的信息在镇区民政办汇总后，民政办必须根据其不同情况，分类转接处理：对无本县户籍但遭遇困境的未成年人，移交常住地民政部门依据《社会救助管理办法》的规定实施救助；对常住本县但其父母户籍均为外县的困境儿童，作为流浪儿童对待，给予相应的救助保护；对生活在本县、父母户籍均为本县的困境儿童，作为被遗弃（受侵害）类型的困境儿童对待，给予相应的救助保护；对外地母（父）亲的身份信息清楚且在本县登记结婚的，告知困境儿童的其他监护人，为其提供司法援助，向其外地母（父）提起民事诉讼；对本县户籍的父（母）亲一方非死亡、有期徒刑、智残、精神残、重病情形而其外地母（父）亲失踪的，告知未成年子女的父（母）亲或其他监护人，到其常住地派出所报告外地母（父）亲失踪情况。

（三）依法依规、分类保护

1．提供爱心服务、实施精神保护

镇（区）民政办将离家的母（父）亲是本县户籍的或者有准确的联系地址的疑似事实孤儿的资料移交给本地司法所，由本地司法所向离家的母（父）亲发出函（电），或通过其户籍所在地的司法所展开调查工作，告知其子女陷入困境的情况，宣传必须承担养育子女法律责任的法规和遗弃子女的法律后果，了解其离开子女的原因，敦促其履行抚养子女的义务。

2．提供法律援助、实施司法保护

虽然能查询到事实孤儿的离家母（父）亲的外省户籍信息，但本地司法所经调查后发现其下落不明的，要为该事实孤儿收集起诉宣告其母（父）亲失踪的资料，交由属地法律服务所为事实孤儿提供宣告母（父）亲失踪或死亡的案件代理援助服务。法律援助的报批手续由司法所代为办理，诉讼代理费在法律援助基金中列支。法律服务所代理案件发生的费用，由承办人凭法院判决书向镇（区）财政申请补助，不得要求困境儿童负担。

3．提供代办服务、实施救助保护

疑似事实孤儿的离家母（父）亲在服刑、强戒、死亡（含被宣告死亡）、被报案失踪满两年的，或者其身份信息是假冒的、查找不到的，发现单位要及时向事实孤儿属地的民政办出具相关证明。属地民政办接到公安机关盖章的上述证明的，或接到人民法院宣告事实孤儿的离家的母（父）失踪或死亡的生效判决书的，要及时主动代事实孤儿向县民政局申请困境未成年人基本生活分类保障待遇。被安置或者户籍挂靠在福利机构的，由福利机构作为监护人直接为其申请困境未成年人基本生活分类保障待遇并与其他部门联系给予精神、教育、卫生等方面的救助保护。