后TPP时代国有企业和指定垄断规则对我国的影响和对策建议

自特朗普就任总统以来，美国对外贸易政策正在发生深刻变化，并将对全球经贸环境产生深远影响。2017年3月，美國贸易代表办公室（USTR）发布《2017年贸易政策议程及2016年度报告：美总统贸易协定规划》，确立了特朗普对外贸易政策基本框架，即从“多边”走向“双边”、“国内法大于国际法”、加强贸易执法、打开出口市场及签署“自由、公平”的贸易协定。目前看，在中美贸易长期失衡且对华贸易逆差高企的大背景下，从特朗普践行竞选承诺表现出的意志和执行力看，中国将是其贸易保护主义的主要攻击目标毫无悬念，而一直被其视为享有大量补贴从事不公平竞争的国有企业，在对美出口和投资领域必将受到多方掣肘、并因相关规则的外溢效应在欧日等受到同样冲击。

TPP国企规则是在美国强力推行下纳入自贸协定中的高标准横向议题，是移植了《中美双边投资协定》中有关国企纪律的相关规则。美国退出TPP对我国国企来说，短期内面临的竞争抑制会有所缓解，但长期看TPP确定的核心规则仍会在《双边投资协定》或其它FTA中再现，对我国国企的经营活动尤其是对外投资行为将产生实质性的影响。为此，在坚持我国国企既定改革方向的同时，仍需深入剖析TPP国企规则对我国的核心约束点，将其与我国国企改革方向一致的规则内容吸纳，同时积极利用多边机制和全球经济治理平台，推动替代、改良、修正其不合理的规则部分，为我国国企发展壮大营造公平竞争环境。

一、TPP《国有企业和指定垄断》规则主要内容

（一）国有企业及相关概念界定

1、国有企业

一是政府直接拥有50%以上的股份资本；二是通过拥有者权益控制50%以上投票权的行使，即政府能够支配50%以上的投票权。三是政府拥有任命大多数董事会或者同等管理机构成员的权利。凡符合上述三个条件中的任何一条均视为国有企业。此外，TPP针对从事商业活动的国有企业，即企业生产货物或者提供服务的活动均以营利为导向，并以企业自主决定的数量和价格在相关市场上向消费者销售，不涉及政府设立、指定或者授权从事垄断活动的国有企业。基于此，凡是从事商业活动的国有企业均需遵守TPP相关规制的约束。

2、非商业援助

政府因拥有或控制某一国有企业而对其提供支持和帮助。具体援助指：一是资金的直接转移或潜在的资金或债务的直接转移，如赠款或债务减免，比该企业商业可获条件更优惠的贷款、贷款担保或其他形式的融资，与私营投资者的投资惯例（包括提供风险资本不相一致的权益资本）；二是企业获得比商业可获条件更优惠的除一般基础设施外的货物或服务。

如何界定国有企业获得的优惠资金或者债务减免是因为政府“凭借该国有企业的政府拥有权或控制权”得到的呢？该规则提出四种情形：一是该缔约方或缔约方的国营企业明确将上述援助限定于其任何国有企业；二是上述帮助主要由国有企业享用；三是国有企业享用了不成比例的帮助；四是通过裁量权给予国有企业照顾，使其能够享有上述帮助。

（二）核心条款释义

“非歧视待遇和商业考虑”、“非商业援助”和“透明度”是TPP国企规则中的核心条款。具体释义如下：

1、非歧视待遇和商业考虑

TPP要求缔约方保证其国有企业在从事商业活动时，必须依照商业考虑购买或销售货物或服务。也就是说，其国有企业在购买（销售）货物或服务时，必须遵守以下规则：一是给予另一缔约方企业提供的货物或服务的待遇，不低于其给予该缔约方、其它任何缔约方或任何非缔约方的企业提供的同类货物或同类服务的待遇；二是给予作为该缔约方领土内涵盖投资的企业提供的货物或服务的待遇，不低于其给予由该缔约方、其它缔约方或任何非缔约方的投资者在该缔约方领土内相关市场上所投资的企业提供的同类货物或同类服务。简言之，就是缔约方国有企业在与另一缔约方企业开展进出口货物（服务）贸易时，需给予另一缔约方企业与本国企业、其它任何缔约方企业以及非缔约方企业提供的货物（服务）同等待遇；缔约方国有企业在购买（出售）货物或服务时需给予本土外资企业与本国企业、其它任何缔约方企业以及非缔约方企业同等待遇。对于缔约方指定的垄断企业，在从事一般商业活动时，在购买垄断货物或服务、销售专营货物或服务时，均需遵守上述规则。

2、非商业援助

TPP要求任何缔约方和缔约方的国有企业，不得通过使用直接或者间接的方式提供非商业援助，对另一缔约方利益造成不利影响，国内产业受到损害。禁止以下方式提供非商业援助：一是该国有企业货物生产和销售，二是该国有企业向另一缔约方的领土提供服务，三是通过在另一缔约方或第三缔约方的投资企业向该另一缔约方的领土提供服务。也就是说，无论是政府还是国有企业，都不能针对以下三种行为提供非商业援助：一是国有企业国内商业活动，二是国有企业的对外商业活动，三是在外投资的国有企业的商业活动。

3、透明度

TPP对透明度提出详细的高要求，具体包括：一是要求缔约方向其他缔约方提供或者通过官方网站公布其国有企业名单，该名单每年都需更新。二是公布垄断企业相关信息，包括垄断企业名单、指定垄断的条件及经营范围，有变动需及时更新。三是若另一缔约方认为国有企业和指定垄断企业对缔约方之间的贸易和投资带来不利影响或产业损害，有权迅速得到企业的有关信息：①政府、其他国企在该企业中累计拥有的股份比例和投票权比例；②政府、其它国企在该实体中拥有的任何特殊股份或特别投票权或其他权利的情况；③在该实体董事会中担任职务或成员的任何政府官员的政府头衔；④该实体最近3年的年收入和总资产，在法律上享有的免责和豁免，其他公开可获得的信息包括年度财务报告、第三方审计报告和书面请求的事项。四是应另一缔约方要求，需迅速提供对国企给予非商业援助的政策或者项目的信息。具体包括：①非商业援助的形式（即赠款、贷款）；②提供非商业援助的政府机构、国有企业名称，已经获得或有资格获得非商业援助的国有企业名称；③提供非商业援助的政策或项目的法律依据和政策目标，政策或项目存续时间；④该商业援助的总金额或年度预算金额。其中，若以贷款或贷款担保形式提供的非商业援助，需告知贷款或贷款担保的金额、利率和收取费用。若以权益资本形式提供非商业援助，需告知投资金额、所占股份及投资决策评估。

二、TPP国有企业和指定垄断规则的主要特点

（一）TPP国企规则是在美國强力推行下纳入自贸协定中的高标准横向议题

国有企业规则首次纳入贸易协定是在1994年1月1日正式生效的《北美自由贸易协定》（NAFTA）中，不过相关规则只是服务贸易规则中的一个条款，即“垄断性行业的服务提供者”条款。在该条款中，对垄断及国有企业的服务提供者制定了一些规则，核心内容就是“商业考虑和非歧视，以及公平竞争”，具体包括：①在购买或提供垄断性服务时，必须仅依商业考虑行事；②对于其他缔约方的服务提供者不得给予歧视；③不得滥用垄断优势直接或间接（通过母公司、子公司或其他关联企业）在非垄断市场上采取不正当手段。此后，以NAFTA为模板，美国—新加坡FTA（2003）、美国—智利FTA（2003）、美国—韩国FTA对垄断和国有企业的问题均有提及。如美新FTA规定，新加坡应确保国有企业在采购、销售货物或提供服务时依据商业考量进行决策，美韩FTA规定韩国应确保不针对国有企业或被授予特殊或排他性权力的企业，采取或维持扭曲货物贸易或服务贸易的措施。

多边贸易体系中有部分条款涉及到对垄断和国有企业的规制，但或包含在贸易救济措施，或包含在服务贸易协定中的反竞争章节中。在WTO法律体系中，附件1A关于多边货物贸易法律规则中规范贸易救济的多边协定《补贴与反补贴措施协定》，涉及政府对企业的一些非商业援助，对国企行为有所波及。不过，更多涉及垄断及国有企业的规则还是体现在附件1B的《服务贸易总协定》（GATS）中，其规定垄断和专营必须遵循GATS第8条规定，即①各成员应确保垄断服务者在提供垄断服务时不违背最惠国待遇义务和其它具体承诺义务；②如果垄断服务商直接或通过子公司在其垄断授权以外的服务领域竞争，且该领域又是成员方具体承诺开放的领域，成员方应保证这些垄断服务商不滥用其垄断地位。

2011年11月，OECD发布《竞争中立与国有企业：挑战和政策选择》报告，对国有企业与私人企业相比拥有的竞争优势以及消除这些优势的思路和措施进行了全面研究，提出“竞争中立”政策框架。2012年4月，美国与欧盟共同发表了《关于国际投资共同原则的声明》，支持OECD在竞争中立领域所做的工作。同月美国“贸易代表办公室”（USTR）发布了《2012年双边投资协定范本》，除准入前国民待遇、透明度等，特别规定了国有企业问题。同年5月8日—16日TPP第十二轮谈判中，美国首次提出关于国有企业的议题，最终形成TPP协议的第17章。

从上述演变进程看，与NAFTA相比，GATS第8条的规则相对宽松，而TPP国企规则以NAFTA为模板，在内涵和规制等方面已远远超越前者。在美国的主导下，TPP国企规则首次成为自贸协定中设计缜密、纪律严明的独立章节。

（二）TPP国企规则构建了规制国有企业运营的立体网络

从国企定义看，TPP国企条款适用范围大幅扩张。如美国—新加坡FTA中，只界定了20%及以上股权为国有企业控股的临界值，而TPP则从股权比例、投票权、董事会成员任命权等多个方面对国企进行了界定。

从规制主体看，TPP不仅针对政府行为（如WTO反补贴仅针对政府对企业的一些非商业援助），同时也包括国有企对其他企业的非商业援助。

从规制行为看，WTO和NAFTA等国企有关条款主要是规制货物贸易中的出口行为，以及服务贸易相关的政府补贴、特许经营等反竞争行为，而TPP国企条款规制的行为则从货物贸易到服务贸易到外商投资、从生产到出口到对外投资全覆盖。

从规制地域看，TPP规定了对任何国有企业，无论是在本土还是在缔约方的投资企业，政府或国有企业不得在本土对其提供非商业援助，国有企业不得通过在缔约方的企业提供非商业援助，国有企业不得通过在第三方的企业给予非商业援助。可见，TPP从本土、其他缔约方和第三方市场全方位限制政府或国有企业的非商业援助，不仅规范国有企业在本土的运营行为，而且规范了国企在海外运营时应该遵守的规则。

（三）从传统的竞争中立转为限制国企竞争力

TPP将国企条款从以往的竞争章节中独立出来，单独列为一章，从结构上凸显国企规则的重要性，同时在内容上了强调了国企方面的纪律。尤其凸显的是，国企规则从以往的“竞争中立”偏向“竞争限制”。澳大利亚一直被视为“竞争中立”政策的先行者，其规制国企的理念是“竞争中立”，即创造一个公平的竞争环境，使国有企业与私营企业公平竞争。要求政府秉承中立态度、保证政策中性，防止政府的商业活动仅凭其国家所有权而享有竞争优势。围绕“竞争中立”原则，澳大利亚集中探索出了税收中立、债务中立、监管中立和要求国有企业保持正常商业回报率等多种实现途径，并将其推行为可实施的法律规则。此后，无论是澳大利亚签署FTA还是国际组织如OECD等，都将国企规制围绕“竞争中立”探索全球推广的核心原则。TPP则不然，其关注点集中在非商业援助，而且只针对政府给予国有企业的“非商业援助”行为予以规制。WTO规则在认定一项财政补助是否构成补贴时，要看相关企业是否因此拥有比市场上可获得的更优惠的条件，而TPP评价国企是否因非商业援助获得不当竞争优势的唯一标准是比照私人企业。可见，TPP国企规则的理念并非提倡“竞争中立”，注重构建国有企业和私人企业公平竞争的商业和法制环境，而是紧盯非商业援助，对国有企业的竞争进行全方位限制。

三、对我国的影响及建议

2017年1月特朗普就任总统后宣布美国退出TPP，TPP暂时搁浅使我国国企短期内面临的竞争抑制有所缓解。但是，从趋势看，TPP确定的核心规则仍将对我国国企的经营活动尤其是对外投资行为产生实质性的影响。为此，在坚持我国国企既定改革方向的同时，要摸准TPP国企规则对我国的核心约束点，将其与我国国企改革方向一致的规则内容吸纳，同时积极利用多边机制和全球经济治理平台，推动替代、改良、修正其不合理的规则部分，为我国国企发展壮大营造公平竞争环境。

（一）TPP国企规则可能产生的影响

一是TPP虽未能生效，其规则对我国国企行为仍将带来趋势性影响。尽管TPP搁浅，但可以预见美欧等发达国家将会采取签署《双边投资协定》的方式规制我国国有企业在国内市场、国际市场的竞争行为，约束我国政府对国有企业的扶持和补贴行为。事实上，TPP国企条款就是移植了《中美双边投资协定》中有关国企纪律的相关规则。随着我国对外开放步入新阶段，企业对外直接投资进入上升期，我国企业竞争行为将受到越来越多的关注。一方面，为限制我国企业竞争力，投资目的地国家会提出很多限制规则；另一方面，在接纳我国投资的同时，对方必然会要求我国内市场同等开放。因此，未来我国与重要国家签署FTA时，签署《双边投资协定》可能是前提条件（欧盟已经这样提出要求）。鉴于美欧在较长时期都将是我国企业进行绿地投资、兼并收购的主要市场，TPP国企规则仍会被他们借用，来规制我国国内投资环境和企业对外投资行为。

二是影响波及广泛，我国国企均被纳入规制范围。从TPP对国有企业的界定看，我国国有企业悉数纳入其中。2015年9月，国务院发布《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（以下简称“国企改革指导意见”），分类推进国有企业改革，将国有企业划分为商业类和公益类。公益类主要采取国有独资形式，商业类中主业处于关系国家安全、国民经济命脉行业和领域的国有企业要保持国有资本控股，主业处于充分竞争行业和领域的商业类国企原则上都要实行公司股份制改革，实行股权多样化。此外，“国企改革指导意见”强调，充分发挥国有企业党组织政治核心作用，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位。比照TPP从股权比例、投票权、董事会成员任命权等三方面对国企的界定，我国国有企业均在其中。

三是TPP规则的部分要求与我国国企改革大方向一致。TPP要求缔约方保证其国有企业在从事商业活动时，必须依照商业考虑购买或销售货物或服务。“国企改革指导意见”指出，商业类国有企业按照市场化要求实行商业化运作，以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值为主要目标，依法独立自主开展生产经营活动。实现优胜劣汰、有序进退。TPP要求任何缔约方和缔约方的国有企业，不得通过使用直接或者间接的方式提供非商业援助，对另一缔约方利益带来不利影响、国内产业受到损害。“国企改革指导意见”指出，以管资本为主完善国有资产管理体制，科学界定国有资本所有权和经营权的边界，将依法应由企业自主经营决策的事项归位于企业，国有资产监管机构依法履行出资人职责。这种机制就是为了剥离企业因国有身份可能得到的特殊优惠，使其与私有企业处于同一竞争平台。可见，TPP“商业考虑”和“非商业援助”部分规则与我国有企业改革的大方向存在一致性。

四是TPP规则对国企壮大发展带来挑战。“国企改革指导意见”指出，国企改革要紧紧围绕服务国家战略，落实国家产业政策和重点产业布局调整总体要求，优化国有资本重点投资方向和领域，推动国有资本向关系国家安全、国民经济命脉和国计民生的重要行业和关键领域、重点基础设施集中，向前瞻性战略产业集中，向具有核心竞争力的优势产业集中。对这些国有企业，在考核经营业绩指标和国有资产保值增值情况的同时，加强对服务国家战略、保障国家安全和国民经济运行、发展前瞻性战略性产业以及完成特殊任务的考核。从上述要求看，国有企业肩负着多元任务，难以完全市场化运行，政府的扶持、优惠待遇以及潜在的资金优势等难以避免，无论是商业信息还是特殊任务信息不可能完全透明。因此，在国内市场全面适用TPP非歧视待遇和商业考虑、非商业援助、透明度等规则基本不可能。在这种情况下，国外要求我国国内市场更加开放、透明的压力将不断加大，与此同时，我国国有企业“走出去”对外投资必将受到诸多反制。可以预见，未来国有企业对外投资面临的挑战会更加复杂，尤其在发达国家我国国企竞争力会受到多方抑制。即使在新兴市场国家，随着产能合作推进，对我国国有企业的戒备和担忧也在逐渐增加。

（二）建议

一是加快推进RCEP谈判，为亚太自贸协定确立规则路向。美国退出TPP为《区域全面伙伴关系协定》谈判（RCEP）增强了动力和凝聚力，秘鲁和智利等国家已表示有兴趣加入RCEP，该协定已于12月6—10日在印尼完成第16轮谈判。目前在我国FTA战略中应全力冲刺RCEP，爭取2017年如期签署协定并付诸实施。在此基础上，不断扩容，以RCEP规则为主导路径，逐渐向亚太自贸区演进。在区域贸易规则演变过程中，充分发挥我国的话语权和主导权，避免对国有企业的竞争歧视。

二是维护多边贸易体制，积极倡导“竞争中立”。WTO不存在对国有企业的所有制歧视，提倡的是“所有制中立”。不过，国有企业源自所有权带来的竞争优势的确存在，损害了市场的公平和效率。为此，“竞争中立”原则正在得到越来越多的拥趸。在全球经济治理平台上，我国应大力维护多边贸易体制，坚守其“所有制中立”原则，与此同时，也应倡导和支持“竞争中立”原则的推广，这与我国国有企业市场化改革的大方向是一致的，在国际上也是深得人心的。

三是按既定方案加快推进国企改革。类似TPP国企规则对我国影响尚待观察，我国按既定方向和节奏推进改革即可。目前尤其需要防范的是外部倒逼压力有所缓解导致的懈怠情绪，应按照《国企改革指导意见》加快推进国企改革，将国企改革作为全面深化改革开放的攻坚战，尽快将商业类国企改革全面由“管企业”转向“管资本”，构建公平竞争环境，夯实社会主义市场经济基础，为国民经济持续发展、社会长治久安完善体制机制架构。

四是加快推进利用外资管理体制改革。加快自贸区内外资管理体制试点经验的推广，实施外资“准入前国民待遇”、“负面清单”以及“外资安全审查委员会”三位一体的外资管理体制，通过提高透明度、可预期性进一步优化外商投资环境，通过营造公平竞争的市场环境发挥外资对国内经济和产业发展的积极效应，同时也为我国企业走出去对外投资换取公平对等的准入条件和待遇。

五是高度重视发挥民营企业在对外投资中的重要作用。前已述及，即使TPP无限期搁置，美欧等发达国家仍将会以签署《双边投资协定》的方式、采取类似TPP规则来限制我国国有企业的竞争力，部分新兴市场国家对我国国有企业也心存忌惮。因此，在推进“走出去”战略实施中，应高度重视发挥民营企业的作用。民营企业壮大发展依然要归根到国内，应通过“竞争中立”有效配置资源，公平竞争优胜劣汰，使民营企业成长起来，在对外投资中发挥重要作用。

（姚淑梅，国家发展改革委对外经济研究所）