系统论视角下国家义务理论的构造:体系与方法

朱 军

(东南大学 法学院，江苏南京211189)



法律科学

系统论视角下国家义务理论的构造:体系与方法

朱 军

(东南大学 法学院，江苏南京211189)

当前，体系化取向是国家义务理论发展的必然趋势。体系化的较高层次是将其研究对象系统化。构造论是国家义务系统理论的前提和准备。系统论根据其研究对象和学科分类主要包括一般系统论、哲学意义上的系统论、社会学意义上的系统论以及法律上的自创生系统论。法律自创生系统离不开作为独立系统的国家，而国家一般是以义务主体的身份出现。故国家系统可以看做是国家义务系统。在此基础上，国家义务系统呈现出一种“二元三层次”的内部构造。

国家义务；系统论；构造论；法律自创生系统

国家义务理论的发展趋势向着体系化努力，其相应的研究成果也已经显现。*国家义务理论的提出由来已久，分别在宪法学和人权法学两个领域成为显学。国家义务理论首先是一种内容层面的表达，即强调国家义务的内容构成和语词选择等。而对于国家义务体系化的研究在学界也不断出现，但仍缺少相应的基础理论研究。有关国家义务理论及其体系化的研究成果可参见：李建良.基本权利理论体系之构成及其思考层次[J].人文及社会科学集刊，1996(1):39-83；蒋银华.国家义务论——以人权保障为视角[M].北京：中国政法大学出版社，2012：151-166；张翔.基本权利的规范建构[M].北京：高等教育出版社，2008：45；徐钢.论宪法上国家义务的序列与范围——以劳动权为例的规范分析[J].浙江社会科学，2009(3)：44-51；龚向和.论民生保障的国家义务[J].法学论坛，2013(3)：126-133.但是体系化之后，代之而起的是国家义务理论体系内部不可避免的矛盾、冲突以及理论构建的不彻底等问题，即国家义务理论在分析层次上存在着“二层次”“三层次”“四层次”甚至是“五层次”的争论；在语词选择上学界也没有统一适用，大致存在“承认”“尊重”“保护”“给付”“实现”等不同选择；最为关键的是在国家义务的系统考量上也没有形成一定的理论模式，甚至是没有形成完善的子系统等问题。上述问题的解决必须诉诸于体系化的探索，而体系化构造最终离不开融贯理论的参与，有学者甚至将融贯理论奉为体系化之圭臬。不可忽视的是，国家义务的体系化构造之路不可能仅仅诉诸于融贯理论的运用。法教义学视野下融贯的体系化是一种对国家义务进行整体研究的路径，一种方法论的铺垫和独立研究的自觉。在融贯的体系化面临一系列问题而无能为力时，笔者认为不妨将视野扩大至我们这个社会，采行一种系统论的视角来为国家义务理论立基和发展。

一、国家义务系统的理论准备：构造论的引入

从系统论入手对国家义务理论体系进行整合，离不开对该体系内部构造的深入研究。对于构造论或者构造主义来说，“构造”内涵的探讨不可或缺。所谓构造，《辞海》中给出三种解释：捏造、制造和结构。在解释“构造体系”时则纯粹从地质学角度。在《大百科词典》中对构造的解释已经不仅仅局限于地质学等自然科学层面，其认为构造泛指“物体各组成部分的相互排列关系”。将构造引入社会科学领域，对于社会的分析从人体的结构构造上去探寻，最早可以追溯到社会学功能主义学派的开创者孔德主张的“有机体类比说”。[1]此后，社会学领域的分析功能主义在此基础上得以长足发展。

关于构造理论的探讨首先需要界定的应该是构造与结构的区别。结构相对于构造而言，其本身理解更为简便。但是从结构到结构主义的跨越则需要理顺其中的脉络。所谓结构，也叫一个整体、一个系统、一个集合。一个结构的界限要由组成这个结构的那些转换规律来确定。而结构主义则是一种关于整体、系统、全部集合的研究。可见，结构是结构主义研究的对象，而结构主义则是一种方法论，是一种对于结构、整体等进行集合研究的方法。而结构和构造的关系又是什么呢？皮亚杰认为，结构是相对静止的对象，是一种广义的社会存在。而构造则不同，如皮氏所说，“不存在没有构造过程的结构，抽象的结构体系是与永远不会完结而受到形式化限制的整个构造过程相互关联的”[2]。皮亚杰认为，构造相对于结构来说是一个过程，其是作为动词加以使用的。结构本身的形成和发展过程就是其构造的过程，只不过在这个过程里赋予了构造自身以目的和价值。具体而言主要表现为以下方面：首先，结构体系具有抽象性，但这种抽象性并不是绝对的。当结构体系具体到某一社会存在时，这种抽象性将具象化。其次，具象化后的结构体系的构造过程则不再是“永远不会完结”的。抽象的结构体系因其处于一种无限循环或者转化性发展的过程之中，故而它并不是某种具体过程的表达，即这种过程伴随着抽象结构体系本身。当然，最后不得不说的是这个“形式化限制”的问题。构造本身就具有形式性，而决定它形式性特征的乃是其背后的过程意义。构造就是对结构的塑造过程，我们将之过程定义为构造。有规律的过程，也可以说是一种程序，其形式性是不言自明的。

以上，从结构与构造的关系着手，依据皮亚杰的相关理论对相对于结构而言的构造的特征进行分析。较之于结构而言，皮亚杰认为，构造是一种具有过程性、形式性的结构具象化产物。有学者也认为皮亚杰的结构主义又可以称之为结构构造论。[3]从此观点出发可见构造本身离不开结构的组成，如果独立并不是没有意义，相反有可能进一步促进结构主义走向一种抽象与具体的结合。

对构造的过程性进行探讨的并不仅仅是皮亚杰一人。构造主义的代表者海汀认为，构造是一个过程的讨论应该更加彻底。海汀对构造进行解释时认为：“‘构造’即是实现的(fulfilled)或者是可实现的(fulfillable)意向”[4]。这种从意向的角度给予“构造”的定位，必然赋予构造比较强的动态性。在海汀这一经典构造定义的基础上，达兰特的意义构造论基本成型。达兰特认为，“构造”成了言语者实现理解、把握意义并继而融合自我倾向来进行语用表达的复杂能力的运用。概言之，构造即是一种过程的体现，且这一过程具有明显的目的导向，而构造的价值也就表现在这种过程与目的的实现。

综上所述，在皮亚杰、海汀与达兰特对构造进行分析的基础上，构造论自身的价值在于服务其所指向的社会存在，或者说一种结构。构造论之于国家义务理论而言，其主要在强调以下问题：首先，作为一种社会存在和国家的功能主义形态，国家义务理论的开展无法回避构造论的作用，尤其是一种体系化的努力。其次，国家义务理论并不是静态的结构，而是一种动态的过程。其主要强调的是国家在保障基本权利过程中如何实践和履行其义务，故而国家义务理论在强调过程层面与构造论不谋而合。最后，现阶段的国家义务理论追求的是一种体系化，最终形成系统化。因此，在国家义务理论体系的运用中，构造论的最大价值在于实现其体系化、结构化，并进而为实现这一目的而进行程序化、过程化的工作。

二、系统论的发展及其在法律中的运用

无论是将构造视为一种方法还是将其作为事物的主体本身，构造论的完善都不能摆脱对构造对象的依赖。构造论方法的运用离不开构造过程和构造物的生成。此时，系统理论呼之欲出。系统理论十分庞杂，其最直接的含义在方法论层面上莫过于是指一种整体研究的方法，在实体层面则是指事物的全局性、体系化面向。即如贝塔朗菲所说的，系统乃是“处于一定的相互关系中并与环境发生关系的各组成部分(要素) 的总体( 集)”[5]。关于系统论的研究，最早可以追溯至20世纪40年代美国著名学者贝塔朗菲，其代表作《一般系统论：基础、发展和应用》打开了一般系统论研究的闸门，也为系统论作为一种独立的研究对象和方法开辟了道路。笔者将以贝塔朗菲的一般系统论为出发点，对系统哲学论、社会学上的系统论以及卢曼、托依布纳等人引入法学领域的法律自创生系统等理论进行介绍，全面展示系统论的理论色彩及其对国家义务理论的影响。

(一)贝塔朗菲的一般系统论

贝塔朗菲在其所著的《一般系统论：基础、发展和应用》一书中，将系统论的基本理论加以梳理和概括，称之为一般系统论。他认为，“系统论”或“一般系统论”都是广义的，并将之与“进化论”“行为理论”并列作为一种新范式而采用。在广义层面谈系统的领域，贝塔朗菲认为主要有三个层面，分别是“系统科学”“系统技术”和“系统哲学”。所谓“系统科学”是指“各门科学(如物理学、生物学、心理学和社会科学)中的‘系统’的科学探索和科学理论，以及适用于所有系统(或确定的支级系统)的原理性学说——一般系统论”[6]。这里所谓的一般系统论则可称之为狭义的一般系统论，也是贝塔朗菲在书中主要论述的对象。

一般系统论作为一个学科，其主题旨在阐述和推导一般适用于“系统”的各种原理。在这种定义之下，贝塔朗菲认为一般系统论不再是简单的综合，也不再是学科之间的拼接。这种整体的、跨学科的方法与宗旨，贝塔朗菲认为其首先是要承认这样一种趋势，即各种不同学科，包括自然科学和社会科学有着走向综合的普遍趋势。这种综合的方法论则要以系统的一般理论为中心。另外，这一理论通过寻找出能统一“纵向地”贯穿于各个单个科学的共性原理，可使我们更接近于科学大一统的目标。最后，这一理论能够导致迫切需要的综合科学教育。当然，一般系统论并不仅仅只是构建一种基础的普遍适用于各个学科的方法论性质的理论；相反，对于每个学科如何贯彻和体现一般系统论，贝塔朗菲也作了介绍。在这里，本文主要立足于贝塔朗菲关于一般系统论在社会科学中的主张。

对于社会科学的论述，贝塔朗菲直陈“社会科学是社会系统的科学，它应该使用一般系统科学的方法。”在这里，贝塔朗菲对社会学的发展作出论断，并以社会学的功能主义有机体说作为依据。除了社会学具有的明显系统论色彩，历史学的研究也在充分利用系统论的方法颠覆原来的认为“历史学只能是特殊规律研究法”的观点。最后，贝塔朗菲从系统论出发作出关于未来全球社会的论断，即物质文化的相似性终究会被证明强于意识形态上的差别。这一论断应该说与今天日益推进的全球化是相互印证的。

(二)哲学意义上的系统论

贝塔朗菲认为系统论有三大领域，系统哲学便是其中之一。系统哲学研究的主要内容是系统本体论、系统认识论、系统价值论和系统方法论，这是一种横向维度的考量。而从发展历程来看，其可以划分为一般系统哲学、自组织系统哲学和进化系统哲学三个阶段。[7]

系统哲学作为一种哲学研究范畴的出现并不是偶然的，其发生与发展具有内在与外在不同的理由。首先，一种外在的理由是知识需要积累，但以往将之划分为学科的七拼八凑的研究方法难以达到知识的创造和积累的预期目的。这些学科的划分，“并不是自然把自己细分为物理学、生物学、心理学、社会学等等，倒是我们把这些区分强加给了自然；而且它们在我们的思想中变得如此根深蒂固”[8]。其次，面对“过分的分类研究和零碎的分析所造成的意义丧失”的情势，“整体看待事物和把世界看作相互关联、相互依存的领域或连续系统”的反应能够更好地分析研究已经存在的事物和事实。但不可避免的则是这种方法无法回应“一些人类关心的事物”[9]。因此，在科学方法上我们可以诉诸于系统论，在事关人类最关心的哲学领域仍然可以运用系统论的方法。

系统哲学的表达不仅仅是西方话语的借鉴，其中我国传统哲学思想中也孕育着系统哲学的思想和方法。当然，近现代马克思主义哲学中的系统哲学思想也是十分丰富的。我国古代阴阳学说和“天人合一”理念都在表达一种整体性思维方式。正如李约瑟所言，“可以极详细地证明中国的传统哲学是一种有机的唯物主义”“中国的思想家中普遍持有一种有机的观点，认为每一个现象都是按照等级而和每一种别的现象联系着”[10]。在有关马克思主义哲学中的系统思想则更为丰富。其中，“马克思主义哲学把自然界、人类社会和人类认识(以人为承担者)本身都看成为系统。”“特别是马克思主义哲学的系统历史观在世界学界产生了极大的影响”[11]。无论是中国传统哲学还是马克思主义哲学中都蕴含着系统哲学的部分思想。

(三)社会学上的功能主义系统论

社会学中功能主义理论以及有关社会有机体学说都是对系统论的具体化。功能主义是社会学理论发展中的重要流派，其在社会学领域占统治地位达几十年之久。功能主义最早可以溯源至法国社会学家孔德和英国哲学家斯宾塞，其后经过长时间的发展，在帕森斯、默顿那里逐渐成熟。

何为功能主义呢？美国《现代社会学词典》将功能主义定义为：“根据在特定社会文化系统中所发挥的功能，对社会现象和文化现象进行分析。在功能主义看来，社会是一个由相互联系的不同部分所组成的系统，而且任何部分都不能独立于整体而存在。任何部分所发生的变化将导致一定程度的不平衡，进而导致其它部分也发生相应的变化，最终导致整个系统发生一定程度的重组。功能主义的发展以生物科学的有机系统模型为依据”[12]。这种有机系统模型的引入最早可以在孔德思想里找到雏形。孔德将“社会学视为生物学中对有机体的研究向社会组织的延伸”[13]。此观点强调社会是一个有机整体，它的各个组成部分相互联系着。孔德之后，斯宾塞将社会有机体说继续发展，提出了第一原理和超有机体说。斯宾塞直接将社会学定义为，对超有机现象即对有机体之间的关系的研究，并认为社会学上研究的“社会”与有机体之间都展现出了成分间的组织关系，故两者应该显现出组织的一些共有原理。以上对于功能主义的渊源和基本概念作了厘定，然而无论是在孔德还是斯宾塞那里，功能主义也只是萌芽，对于社会系统的肯认也只是处于一种较低层面。这种局面到帕森斯那里可以说得到转变。

帕森斯是功能主义的集大成者，其最具代表性的莫过于社会系统理论的提出。社会系统理论将一般行动系统分成了四个子系统，即文化系统、社会系统、人格系统和行为有机体。这四种系统又分别对应四种基本功能，即适应环境的功能、目标达成功能、整合功能、模式维护功能等。帕森斯认为这四个子系统所建构的是一个整体的、均衡的、自我调解和相互支持的系统。“结构内的各部分都对整体发挥作用；同时，通过不断的分化与整合，维持整体的动态的均衡秩序，……结构表现为一种功能。”[14]而其中居于第二位的社会系统是帕森斯重点分析的对象。社会系统是由彼此之间相互联系的众多个体行动者组成，且存在于至少一个自然环境或社会环境之中。社会系统的构成也进一步表达出了系统或者结构所具有的功能，由此帕森斯提出了著名的“四功能范式”*帕森斯认为所有行动系统都面临以下四个基本问题或者说存在四个基本的需求：适应(Adaptation)、达鹄(Goal Attainment)、整合(Integration)和维模(Pattern Maintenance),帕森斯后来把它重新命名为“潜在模式的维持—紧张关系的管理(latent pattern maintenance-tension management)”。对社会系统进行阐述的过程中，帕森斯通常把社会或者社会系统描述成有四个面积相通的部分所组成的大方格。这四个部分分别代表四个系统功能问题，英文缩写为“AGIL”。参见：华莱士，沃尔夫.当代社会学理论：对古典理论的扩展[M].刘少杰，译.北京：中国人民大学出版社，2008：31.。这种四功能范式研究立足于各个系统的分类，而帕森斯对于“四功能”的阐述也是建立在他对美国社会不同系统进行分类的基础之上的，如经济系统、政治系统和法律系统等等。

(四)法律的自创生系统论

法律的自创生系统理论最早由德国学者托依布纳提出来的。而托依布纳的有关理论基础都建立在卢曼的社会系统理论之上。卢曼社会系统理论可以称得上是一种新功能主义的立场，因为卢曼的美国老师是结构功能主义大师帕森斯。笔者将从卢曼的系统理论着手对法律的自创生系统论加以展开。

卢曼的社会系统理论是在对帕森斯功能主义理论的反思与批判中生成的。卢曼认为帕森斯的理论缺少自我反省和复杂性的概念。他的研究便是要建立一种包括两者在内的宏大社会理论系统。[15]首先，卢曼认为自我反省是系统功能得以有效发挥的必要条件之一。卢曼将自我反省作为系统完善的重要理论使得每一个单独的系统拥有了独立的价值，当然法律系统也不例外。这种反省意味着系统能够自我观察、自我成长，甚至可以说这种系统具有“结构自治权”。因此，卢曼认为，法律系统具有“运作自成一体性”，“就像其他职能系统一样，也拥有一个在运作的变幻中产生系统统一性的标志”[16]。但是，卢曼也直言这种自成一体和独立性并不是拒绝与其他系统的互动与交流；恰恰相反，承认一个系统独立的同时也必须尊重与其他系统的交流。即论述法律系统的独立性时，并不排除当法律系统已经在社会中分立的时候从外部来观察法律系统，在进行这种观察时要避免受该系统的功能、原则和规范的束缚，但是必须为此选用另一种系统参照和约束。卢曼的这一表述为接下来托依布纳提出法律的自创生系统理论奠定了基础。

法律，作为一个自创生系统，托依布纳将其“当作一个只能进行现存系统之外的进一步的法律沟通的闭合的沟通系统”[17]。我们从托依布纳的观点中可以得出有关法律系统的以下问题：

首先，在自创生系统理论中，法律的产生与整个系统的关系需要理顺。法律虽然与社会存在千丝万缕的联系，甚至可谓法律本身就是社会构成的一部分。但是，自创生系统理论认为，法律可以通过自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我生产等形式进行自我形塑。观察的意义是指法律可以通过教义学和解释学反思自身的制度建构；而调整则是指法律可以透过修改、补充等手段来实现内部结构的改变；构成与再生产则主要强调法律通过观察和调整，可以充分反馈实践、发展实践。

其次，法律自创生理论还表现在法律的进化与发展层面。在这个层面上，自创生理论主要表现在三个主要方面：第一，进化机制是在内在化的变化、选择和保持之间的“盲目的”相互作用；第二，进化单元是作为一个沟通系统的社会或法律本身以及个体发育与种系发育的结合；第三，进化方式是法律与社会及其他社会子系统的共同进化。

最后，在法律实施的社会效果上，法律自创生系统也表现出独有的意义，最典型的莫过于反身法的运用。对于自创生的法律系统而言，当各个社会系统都处于闭合状态时，如何在此之间进行交流以促进社会系统之间的协同及法律系统的实施是最重要的问题。而此时，主要通过反身法参与社会调整。所谓的“反身”主要包括三个层面的含义：“其一，是指法律自我界定的选择方式，即法律系统确定它自己是在自创生系统世界中的一个独立的自创生系统，并且承认这种后果；其二，是指法律秩序为之服务的自我关联的规范机制；其三，是指法律在其他社会系统的自我界定过程中的支撑作用”[18]。通过对法律的不同定位，使法律地位在整个社会秩序中得以巩固，法的作用不至于被异于社会整体系统之外。另外，反身法也能够进一步改善法治与社会之间的衔接关系，实现法治转型自治模式的建构。

三、国家义务构造中的系统论表达

系统论，尤其是法律自创生系统理论在法学研究中被广泛应用。将法律作为独立系统的观点，不仅有利于整体性地研究法律自身运行的规律，从另一个侧面也实现了在法律系统内观察与其他社会系统的关系。法律系统是社会系统的次级系统，是构成社会系统不可或缺的一部分。而法律系统内部也并不是零碎散乱的，恰恰相反，法律系统内部也由不同的子系统或次级系统所构成。

(一)法律系统中的国家：一种义务视角

法律系统相对于经济系统与政治系统而言，其对国家的依赖程度及其与国家的关系都十分复杂。法律与国家关系面临的最大问题是其出现的先后问题，而今最经典的法律定义都无法避开其源自于国家的强制性这一前提。国家与法律的较为“暧昧”关系，使笔者无法也没有必要在本文中将此一历史性的宏观问题解释清楚。相反，法律系统视角下的国家更应该注重法律理念和精神的落实，以及其自身义务的履行。在法律部门中，对于国家义务的讨论最为广泛的是宪法学与人权法学。上述两大学科直接研究的便是国家与人权/基本权利的关系，故而笔者接下来对国家义务的讨论也依托这两大学科的内容。

人权法，尤其是国际人权领域对国家的研究，总不可避免对其义务的考察。简言之，人权法即是保障人权的法律。这种解释虽有扩大人权法内容的嫌疑，但其也道出了法律尤其是公法的真谛。谈及保障人权，不可回避的便是保障人权的主体。“人类社会组织国家，创设政府，并非为了给自己套上一副权力的枷锁，而是为了更自由、更健康、更有尊严地生活，因而政府的唯一正当的、合乎道德的目的，就是保护人民的权利，即保护人的生命权、自由权和财产权。”[19]这一论断从目的论的角度道出了人类建立国家的宗旨。与以上出发点相似，威廉·邓宁在谈及人民创建国家和政府的目的时也认为“个人的安全与幸福不是维持政府的条件，而是所以要建立政府的唯一目的。”[20]只不过在邓宁这里，国家保障人权不再是诸多目的中的一项，而是唯一目的。当然，在人权法，尤其是国际人权法中并不认为国家是保障人权的唯一主体，非营利组织、全球性和区域性政府组织等也是人权保障的重要主体。[21-22]但是，毫无疑问的是保障人权最核心的主体仍然是也只能是国家。

在宪法学领域，国家与公民的关系是宪法关系的核心内容。国家，在宪法学研究中是不可回避的重要内容。在近代德国，将宪法学称为国家学是较为普遍的现象。宪法学在研究“国家”时，常追溯至其产生的原因，并加以分析。契约论的国家观源自于洛克、卢梭等启蒙思想家，依其为代表的自然法学派在论述国家内容时往往将国家天然地解读成利维坦一样的东西。这种解释回答了国家产生的根源与责任。因为人民和国家的关系是契约形式的产物，国家只不过是人民为了实现更好的生活，通过法律创立的一种组织或者共同体而已。在契约论的国家观之下，国家履行保障人权的义务是一种天然、不可回避的责任。对宪法与权利的关系则有更为经典的论述，如“宪法是一张写满公民权利的纸”“宪法是人民权利的保障书”等。公民权利与国家的关系在宪法学视野中显得十分简单。公民权利需要国家保障，也就是需要国家履行相应的义务。

上述从义务的视角研究国家，即所谓霍布斯的利维坦式国家观和近代契约论国家观，除此之外，在政治学、社会学和法学领域大致还存在以下观点，如马克思主义所论及的阶级国家观；社会学上的国家三要素理论；德国盛行的国家法人说(国家权利客体说和国家权利主体说)和凯尔森提出的国家法秩序自同说等。[23]上述学说尽管内容上千差万别，有些学说甚至只是一种客观的评价，但是我们不难看出国家作为一个独立系统的必要性和可行性。尤其是凯尔森，其明言国家与法律的二元性是站不住脚的，“既然我们没有理由假定有两个不同的规范性秩序——国家的秩序与国家的法律秩序，那么，我们就必须承认我们称为‘国家’的那个共同体就是‘它的’法律秩序”[24]。这种将国家秩序超越于法律秩序之上的论断虽然不可能应用于全部法律领域，但是，20世纪以来国家权力的扩张使得法律秩序难以摆脱国家而独立存在的局面已然形成。故而，国家作为独立的系统不仅有别于法律系统本身，同时也是对法律系统的承认和超越。虽然凯尔森认为，国家的自我义务问题就是由于国家和法律的错误的二元论而生的那些伪造的问题之一，但是这种否认国家自我义务的理由并不适合于国家与公民的关系之上。在论述国家的权利时，凯尔森又回到了国家的责任问题上。

(二) 国家义务作为独立的系统

国家义务理论自提出以来，从一种纯粹的法律话语体系转变为一种理论立场，最后诉诸于教义学的方法和宪法规范文本。自此，国家义务理论已然成型。在这种背景下，融贯体系化的引入使得国家义务在规范层面和逻辑论证层面实现基本理论的圆融。然而，面对社会发展、公民权利意识增强和国家能力的提高，已有的体系化成果在宪法司法审查制度阙如、宪法诉讼缺失的背景下无法实现宪法的具体实施。在学界，宪法之外的宪法实施路径正在得以广泛探讨。在此背景下，或可将国家义务理论从形式走向实质的方法落脚在融贯体系化向系统构造论的跨越，以期摆脱融贯的体系化仅仅是一种法律论证形式的弊端，实现国家义务系统构造论中要素之间的内部整合——这种实质意义上的建构。

系统的表达首先需要考察的是欲成为独立系统者的独立性，而这种独立性的前提首先是系统得以成为系统。国家义务理论是一个独立的系统，不仅仅是因为国家本身的系统构成，即国家在现代社会作为事关政治、经济和法律等各类系统的交叉点，还因为国家义务与国家的关系构成。如前文所述，国家作为独立的系统，无论何种观点都能够得到证立。在这一前提下，国家义务能否具有系统所要求的独立性呢？笔者认为这是必然的。国家与国家义务的关系可谓是国家职能的抽象表达。国家职能*有学者从国家的公共性和阶级性本质出发认为，国家职能包括政治职能、经济职能和公共管理职能。参见：郭小聪.论国家职能与政府职能[J].中山大学学报(社会科学版)，1997(2)：21-26.，在现代社会并不仅是义务一途，管理职能、调控职能、服务职能等皆是题中之义。然而，在法律上的表达，国家职能的分类和多少都需要用义务来阐释，“国家义务是国家的最基本范畴，国家权利、国家权力和国家责任都是从国家义务中衍生出来”[25]。既然国家所具有的权利、权力和责任都是渊源于国家义务，国家的社会学要素论也在法学界受到阻碍，那么法学上，尤其是宪法学上的国家应该如何表达呢？笔者认为，无论是早期的契约论还是目前盛行的服务论、福利国家论，归根结底都是一种义务理念的落实。从这个角度讲，“国家义务与公民权利已经成为现代国家与公民关系的主轴”，而国家与公民关系的历史发展及趋势表明，“我们必须正确认识并认真对待当前国家与公民之间义务权利关系发生深刻变化这一事实，深究国家义务与公民权利之间的密切联系，突出国家义务对公民权利保障的价值和意义”[26]。这种从义务出发来表述法学上的国家这一进路，既确定了国家的地位和作用，也使得宪法学所贯彻的人权保障理念得以落实。从这一层面出发，国家的内涵在宪法学上的表达完全可以从国家义务的角度进行理解。作为系统存在的国家顺理成章地决定了国家义务系统得以在法律意义上证立。

(三)国家义务构造理论的内部建构

国家义务作为一种独立的系统，其构造理论呼之欲出。从基本权利的功能理论出发，国家义务构造理论总体上表现出一种“二元三层次”的构造格局。所谓的“二元”指的是，在功能主义立场上自德国学者耶利内克提出“主观公法权利”一说始，基本权利功能指向为主观权利和客观法。[27]而所谓的“三层次”是从国家义务理论的内容层面作出的概括，其基本上包括尊重义务、保护义务和给付义务三个层次。[28]另外，国家义务构造理论并不是关注自身的自成一体，也是对国家义务构造理论的功能主义立场的回应。在以上介绍的基础上，本文初步建构了国家义务构造的理论模型(见图1)。

图1 国家义务构造论结构

1.国家义务构造理论的基本构成要素主要是尊重、保护和给付的“三层次”选择。对“尊重”的选择，主要基于其不仅超越“承认”所具备的消极意义的规范内涵，还从积极意义上要求国家机关必须作出相关主动的行动来履行尊重义务所要求的责任内涵。而“保护”的选择主要基于两种原因：一是保护义务在德国法上得到普遍承认，虽然含义有所不同，但已基本得到学界认可；二是保护义务本身较之于宪法文本中的“保障”一词来说更为具体。“给付”义务的确定，不仅直观表达了该层次义务的主要内容和实现形态，更能解决以社会权为主要代表的积极权利色彩较为浓厚的一系列权利类型所要求的国家责任。

2.尊重、保护和给付“三层次”义务理论的内部关系表现为：尊重义务是前提，保护义务是核心，给付义务是基础。尊重、保护和给付义务的体系化和构造论主要强调的是其内部的逻辑关系。尊重义务是国家保障公民权利的前提性要求，公民权利的保障首先强调的是国家机关不能恣意干预公民依靠自身实现权利的可能性。作为核心的保护义务，其地位主要表现在公民基本权利在受到来自国家及其以外的第三人的侵犯时有向国家机关寻求救济的可能性，而国家机关有责任去保护公民基本权利免受侵犯。给付义务则是指公民尽自身最大努力，但其权利仍难以充分实现，即无法获得人之为人所应有的最基本的生活和尊严时，国家有义务提供照顾和给付。这一要求对公民而言乃是基础性的，是不可否认的。

3.对尊重义务而言，其表现为抑制国家和尊重个人双重内涵。抑制国家主要是对国家机关在行使权力时的抑制，即对立法权、行政权和司法权的限制和约束。立法权抑制是要求立法机关作出相关体现国家尊重义务的立法，也可以说是从内容层面上对立法活动的限制。尊重义务在行政机关的行政权限制方面体现得更为明显，其中职权法定、法律保留等原则是对这一理念的具体落实。司法机关本身具有的被动性和谦抑性以及不可拒绝审理的原则也体现了尊重义务的基本内容。尊重个人层面主要包括尊重人本身、尊重人格尊严和尊重个人的自我发展。从尊重人本身到尊重人格尊严再到尊重个人的自我发展是一种逐步递进深入的关系，同时也是从抽象到具体、从宏观到微观的表达。其中，抑制国家是手段，尊重个人是目的。

4.保护义务也主要包括两个层面的含义：制度性保障义务和狭义保护义务。制度性保障义务包括组织与程序保障、给付保障。狭义保护义务包括预防义务、排除义务和救济义务。其中，预防义务是事前义务，排除义务是事中义务，救济义务是事后义务。制度性保障义务和狭义保护义务之间的关系可以概括为，前者是国家对公民权利的提供的制度性基础上的总体保障，而后者则可以理解为是对具体国家行为的一般审查。两者大致是一种总体和具体、普遍与特殊的关系。

5.作为基础的给付义务，按照提供的给付内容的不同，主要包括物质性给付义务、服务性给付义务和制度性给付义务。其中物质性给付是一种产品性给付，服务性给付和制度性给付是一种程序性给付。作为产品性给付的进一步深化，物质性给付主要包括公共产品的给付和私利产品的给付。程序性给付是一种行为和组织方式的给付，服务性给付在传统意义上是一种管理上的给付，制度性给付则包含制度和组织两个层面的给付，除此之外还包括其他行为方式的给付。

6.对于程序性给付义务和制度性保障义务的关系。两者都是积极权利性质的表达，其在内容上有一定的重合之处。但是制度性保障是源于基本权利的“客观法”面向，而程序性给付则源于“福利国家”和权利的“积极自由”性质，两者在此处表现为渊源上的差异。同时也决定了两者在司法救济层面的渠道存在不同。另外，制度性保障义务是国家保护义务的一个侧面，作为现代意义上的制度性保障，其核心内涵包括：其目的旨在强化对公民基本权利进行保障；它要求国家通过履行立法义务，进而形塑出公民基本权利的核心内涵；它要求国家立法内容应具保护取向，并明确其应如何保障。而给付义务层面的程序性给付义务，其内容更加细致和丰富，其主要强调的是公民需求层面。

四、结 语

国家义务构造理论是对国家义务研究的进一步深入，系统论方法的应用不仅为其提供一种方法论视角，也从另一个侧面说明无论是基本权利的保障还是宪法学的研究都无法摆脱社会存在对其产生的影响。作为政治系统和法律系统在结构上耦合的表现，国家自成独立系统的合法性亦无异议。当前，法治国家建设和国家治理能力的提升最关键的便是国家在保障公民权利时的角色分配。而此时，国家义务的履行便成为两类社会系统所共同关注的问题。系统论与国家义务构造理论的结合，并不仅仅表现在立体的国家义务模型构建，接下来在具体权利的保障层面，以及国家义务的子系统的建构层面还有相当大的探讨空间。

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[责任编辑：林丽芳]

Construction of State Obligation Theory fromPerspective of System Theory： System and Method

ZHU Jun

(Law School, Southeast University, Nanjing 211189, Jiangsu, China)

Currently, systematic orientation has become the inexorable trend of state obligations theory. Systematized study object is a higher level of systematism. Constructionism is premise and preparation of the State Obligations Systematization Theory. According to different study objects and subject categories, systematization roughly includes general system theory, philosophical system theory, sociological sense of system theory and law as autopoietic system theory. Law as autopoietic system theory cannot do without the state as an independent system, who generally appears as the subject of obligation. So, the national system may be regarded as state obligation system. On this basis, the state obligation system contains a kind of “dual and three-level” internal structure.

state obligation; systematization; constructionism; legal self-created system

2016-06-27

国家社科基金项目(12BFX090)；江苏省2016年普通高校研究生科研创新计划项目(KYZZ16-0102)

朱 军(1990—)，男，河南永城人，东南大学法学院博士研究生。

D90

A

1674-3199(2017)03-0038-10