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湖北省总工会职工法律服务团

提供法律支持

员工只与子公司签约，集团公司能否直接调用？

《工友》编辑部：

某集团公司下设四个子公司，各自之间都有独立的法人资格。一年多前，我与其中一家子公司签订为期五年的劳动合同后，因我成绩突出，集团公司遂于近日决定将我调往另外一家子公司发挥开拓市场的专长。我以离家太远为由拒绝服从后，集团公司下发决议，要求子公司解除与我的劳动合同。子公司最终执行了集团公司的决议，拒绝让我上班。而当我以子公司违法为由索要赔偿金时，子公司以其执行上级决议，不属违法解除劳动合同为由拒绝。请问：集团公司真的可以私自调用，我无权获取赔偿吗？

公孙琼

公孙琼读者：

集团公司无权私自调用，你有权获取赔偿金。

一方面，你有权拒绝集团公司调用。集团公司与子公司之间虽然具有控股与被控股、上级与下级的关系，但因为它们都是独立的法人，都是各自独立的用人单位，自然也就不能将彼此的用工资格混为一体。即集团公司将子公司的员工调至其它子公司，对劳动者来说，本质属于旧的劳动关系解除、新的劳动关系建立。根据劳动关系的建立必须秉承双方自愿的原则，如果职工不服从集团公司调用，既是其依法行使权利的体现，也意味着无法建立新的劳动关系。集团公司拒不尊重你的意愿，强行为之，明显是对你合法权益的侵害。

另一方面，子公司单方解除劳动合同的行为违法。劳动合同一旦签订便受法律保护，任何一方当事人均不得随意解除或加以变更。根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，解除劳动合同方式的主要有双方协商解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除三种。而用人单位单方解除劳动合同，必须严格依据法定事由来行事，如果法律无明文规定即不在法定事由之列，用人单位便不得单方解除劳动合同。也就是说，只要不属于《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条所列举的用人单位可以单方解除劳动合同的3大类13小类情形之一，用人单位便无权单方解除劳动合同。鉴于其中并没有涉及职工不服上级单位调动的内容，也就决定了子公司根据集团公司的决议，单方强行解除劳动合同的行为当属非法。

再一方面，子公司必须承担赔偿责任。因为《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即子公司必须按照你的工作年限，按每满一年支付两个月工资的标准（六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半个月计算），向你作出赔付。

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大学生就业时未领取毕业证，遭遇伤残是否构成工伤？

《工友》编辑部：

一年前，我就读的大学因我所在班级已经完成全部学业，而建议学生离校就业。我顺利在一家公司找到了工作，可是，工作一个月后，便在工作中由于地滑而摔伤，不仅花去20余万元医疗费用，还落下五级伤残。公司没有为我办理工伤保险，请问公司是否应当承担工伤责任？

梁慧茹

梁慧茹读者：

一方面，你与公司之间存在劳动关系。你虽然尚未从学校领取毕业证，理论上还属于“在校生”，但你在公司上班的目的是就业，公司必须依约向你发放劳动报酬，表明你不是以此来补贴学费、生活费，不属于“勤工助学”；你已全身心投入公司工作，公司不仅要向你发放工资，且有权对你实行包括考勤在内的领导、管理、指挥、监督，而你则必须服从，也意味着你并非利用学习之余的空闲时间打工。

另一方面，既然你属于公司职工，而公司却没有为你办理工伤保险，显然表明公司未能尽到自身职责。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，你所在的公司应当承担工伤保险责任。

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特殊情况下，不存在劳动关系也可享受工伤待遇

《工友》编辑部：

一家建筑公司曾把其承包的建筑工程中的电梯安装部分，全部发包给李某个人负责，而李某并没有相应的法定资质。半年前，我受雇于李某从事安装业务时，不慎因卡住双脚而严重受伤，落下七级伤残。鉴于李某无力承担赔偿责任，我曾多次要求建筑公司担责。但其一再以我并非其所聘用，甚至对我被李某所雇一无所知为由拒绝。我向社会保险行政管理部门申请工伤认定后，其也作出了不予受理决定书，理由为我与建筑公司不存在劳动关系。请问：我的情况是否属于工伤？

肖玉竹

肖玉竹读者：

你的情形同样构成工伤。

的确，根据《工伤保险条例》第二条之规定，一般情况下，用人单位与劳动者之间存在劳动关系，是构成工伤的前提，也是社会保险行政管理部门是否受理工伤认定申请的决定性要件。但是，这并不等于只要不存在劳动关系，便绝对不能认定为工伤。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”也就是说，鉴于民事法律关系具有复杂性和多样性，为了防止用人单位规避法律责任，保护弱势劳动者的利益，社会保险行政部门在受理工伤认定的申请中，应当坚持劳动关系为一般审查，兼顾特殊情形下审查的原则，而不能以不存在劳动关系为由一概否认。

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