刑法修正中民意的体现——以哈贝马斯的“沟通行动理论”为视角

牙韩选

广西广播电视大学文经学院，广西 南宁 530023



刑法修正中民意的体现
——以哈贝马斯的“沟通行动理论”为视角

牙韩选

广西广播电视大学文经学院，广西 南宁 530023

近年来我国刑法修正中，存在着犯罪化的趋势。立法机关修正刑法时，均通过全文公布草案征求社会公众意见，各省(区、市)和中央有关部门、部分高等院校、法学研究机构等单位意见，以座谈会的形式，听取全国人大代表、有关部门和专家学者的意见和全国多方调研，反复研究，最后形成修正案。这表明，哈贝马斯的“沟通行动理论”的研究和立法活动中的运用，具有深刻的理论和现实意义，其促使立法活动中民意得以更加充分的体现。

哈贝马斯；沟通行动理论；对话情境；刑法修正

一、哈贝马斯的“沟通行动理论”概说

哈贝马斯的沟通行动理论，德文原文为“Theorie des Kommunikativen Handelns ”，是法兰克福学派最有名的理论家之一、法兰克福哲学和社会学教授哈贝马斯(Jurgen Habermas)所提出的理论。我国台湾地区将其译为“沟通行动理论”，该理论目前已经广泛应用到各种社会科学的研究中，法学界尤为明显，该理论最重要的概念是“沟通理性”(Kommunikative Rationalitaet)。在该理论中，有一个非常重要的词“理想的对话情境”，“理想的对话情境”是指为了进行理想的沟通必须建构的环境，也被称为理想的沟通情境。在“理想对话情境”、“法律论辩理论”中的“对话”和“论辩”都是“商谈、对话”之意。哈贝马斯认为，“对话”是人们以语言为媒介进行的交往活动，通过对话，人们才能相互沟通和理解，双方的愿望和要求都能够成为对话的对象；每一方试图获得的东西都可以在对话中得到解释和认识，双方的利益都可以得到考虑。

二、《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》修订过程中“沟通行动理论”的显现

(一)“中国人大网”上“沟通行动理论”的显现

1.方式

从刑事立法的角度来看，对行为的入罪及配刑，无疑需要听取社会各界的声音和建议，争取得到公众的支持，没有公众的支持，难以说是一项成功的立法；没有公众的支持和配合，法律实施起来，将面临重重困难。在刑事立法的阶段，如果让公众，能够积极广泛参其中，很显然能为保证立法更趋于合理科学，在征求听取意见时，可以设置多个选项，给予参与者予以选择，或者以主观题(比如限制在30或50个字之内、概括性话语等)来给民众足够的空间表达其意见和建议。刑法的修正，近些年来越来越注重听取民众意见，通过网络等平台，给予公众更加充分的了解、提意见建议的机会，其最主要、最广泛的方式是，通过中国人大网予以征求意见。2014年11月份，我国立法机关即全国人大常务委员会，在门户网站即中国人大网上，公布了《刑法修正案(九)(草案)》，向社会各界征求意见，呼吁各界积极参与，征求意见同时以《刑法修正案(九)草案》与刑法有关条文对照表》为附件的形式对《修正案》针对现行刑法的修改予以以表格的方式予以对比，以方面网民对比查阅了解；同时还发布了关于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》的说明，对此次修改的必要性和指导思想以及修改刑法的主要问题予以明确。在网站页面上的《刑法修正案(九)(草案)条文》下方有“提交意见>>”一栏，网民可以直接点击进入进行提交意见。①

此外，网民也可以直接点击“中国人大网”进入网站查阅并提交修订意见。首先，点击页面上的“立法工作”进入“法律草案征求意见”，再进入“正在进行征求的意见”，寻找法律草案名称——点击“征求意见点击进入》”进入征求意见页面，上面设有“友情提示”的事项。“*省份：”、“姓名：”、“*职业：”(其中“职业”的选项有：“国家机关及其工作人员、事业单位、社会团体及其工作人员、其它)、“电子邮件：”、“联系电话：”五个选项，其中带“省份”和“职业”这两个带“*”标记的为必填项。然后进入到“审议稿”提意见页面，在此页面，审议稿的所有章节、每一个条文都有“提出意见”栏目，并且给予足够的空间填写意见。网民填写了好了保存提交，完成意见的表达。这一系列的步骤和措施确保民众充分发表意见和看法。

在哈贝马斯看来，只有通过对话沟通，才能彼此更多的了解，在认识中各方的权益才能得到充分体现，使得立法更趋向合理。在刑法修正过程中，明显存在国家与公民个人之间的对话，刑法修正的时候，通过征求意见的方式，听取公众的意见，进行回馈，然后再听取公众的意见，反复的对话和沟通，最终修订更符合民意的法律出来。以上刑法修正中征求意见的网络形式，即便捷的参与方式，让普通老百姓能积极参与刑事立法，体现了刑事立法中“沟通行动理论”思维。

2.效果

在中国人大网上公布的关于《刑法修正案(八)草案》和《刑法修正案(九)》草案一、二审征求意见时，从中国人大网上的信息可以看出，社会公众参与的信息，形成表格如下②：

法律草案名称征求意见时间参与人数(人)意见条数(条)刑法修正案(八)(草案)2010-08-29至2010-09-3012217848刑法修正案(九)(草案)2014-11-04至2014-12-031509651362刑法修正案(九)(草案二次审议稿)2015-07-06至2015-08-0576239110737

从上表我们可以看出，从2010年8月29日至2010年9月30日《刑法修正案(八)(草案)》公开征求意见期间，仅仅在中国人大网上的数据为参与人数1221人，所征求到的意见为7848条；2014年11月4日至2014年12月3日《刑法修正案(九)(草案)》公开征求意见期间，仅仅在中国人大网上的数据为参与人数15096人，所征求到的意见为51362条；而到2015年7月6日至2015年8月5日《刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》公开征求意见期间，仅仅在中国人大网上的数据为参与人数为76239人，所征求到的意见为110737条。由此，我们可以看出，从2010年的《刑法修正案(八)(草案)》到2014年《刑法修正案(九)(草案)》公开征求意见所参与的人次和所获得的意见条数，分别增加了1136.4%和554.5%，说明这些年来随着民众法治意识的增强和网络的普及，民众积极参与立法程度的提高。更为明显的是：从2014年《刑法修正案(九)(草案)》公开征求意见到2015年《刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》公开征求意见的结果统计来看，参与人数从15096人到76239人，征求到的意见条数从51362条到110737条，分别增加405%和115.6%。可以看出，经过修正案的公布和征求意见，民众参与立法的活跃性得以提供，在刑事立法中民意更得到充分的体现。

(二)“中国人大网”之外的“沟通行动理论”的显现

立法机关除了在中国人大网站全文公布草案征求社会公众意见以外，还将草案通过多种途径听取意见和建议，最后形成《刑法修正案》(草案)(二次审议稿)，结合所征集到的主要问题、意见、建议重新在网上征求新的一轮意见。因此，可以看出，全国人大及其常委会作为立法机关，修正刑法的时候，越来越注重于充分尊重民意，尽可能多的听取全国各族人民、各领域的声音，除了在作为门户的中国人大网上进行公开征求意见之外，还广泛社会各界的声音。这一切，都是属于立法机关充分与社会公众对话，适当沟通的表现。

三、近年刑法修正的和“沟通行动理论”的展望

(一)近些年刑法修正的趋势

近些年来，我国刑事立法呈现“犯罪化”的立法趋势。犯罪化的根据主要有四个方面：一是要应对非传统安全的挑战。非传统安全是指，非军事、政治和外交等新安全领域中的全球安全、国家安全和人的安全，诸如恐怖主义、金融危机、环境安全、食品安全、公共卫生安全、交通安全等都属于非传统安全的范畴。从目前看，影响非传统安全的犯罪具有影响因素多元、影响面广泛而零散以及社会控制难等特点。二是要应对“风险社会”带来的挑战。人类社会已经处于“风险社会”，即由于科技快速发展导致人类活动的快速变动而形成的、风险高度聚集、难以调控的社会发展现象。科技一方面带给人民生活上的巨大便利，另一方面也形成了诸多难以发现、难以控制、不可预期的风险问题，而面对科技发展对社会安全和秩序造成的挑战，就应当积极调整社会治理策略和方式。三是要应对信息和网络时代对刑法的挑战。互联网的的出现已经改变了社会的交往模式，而犯罪的组织和实施方式也随之改变。同时，各种信息已经成为重要的社会资源，人类的生产、生活对信息的依赖更为强烈，而犯罪也朝着信息化的方向发展。四是，要应对全球化日益深入的挑战。全球化已经成为当今人类社会发展的基本标准，而全球化给人类带来的机遇和挑战并存，与之相伴的犯罪问题也日益凸显。从现象上看，犯罪的组织形式已经日趋跨国化和全球化。面对上述四个方面的挑战，刑法立法必然要做出积极反应，通过调整刑法的干涉范围，以解决因上述趋势而带来的“异化”和“突变”问题。

从已有一个单行刑法和九个修正案看，整个刑法立法过程基本走向就是犯罪化，而非犯罪化却基本上不存在。《刑法修正案(九)》的修改思路基本上延续了以上九次刑法修改的基调，即一方面因应社会发展需要继续推进犯罪化。例如，为积极应对恐怖活动犯罪，加大对组织、领导、参加恐怖活动罪的惩治力度(《刑法修正案(九)》第5条)、扩大资助型恐怖及相关活动犯罪的处罚范围(《刑法修正案(九)》第6条)、将与恐怖行为相关活动犯罪化(《刑法修正案(九)》第7条)。再如，为维护信息网络安全、强化网络治理，继续推动网络危害行为和侵犯个人信息行为的犯罪化。值得注意的是，此次刑法修正中，立法机关在三审稿中取消了为社会舆论所诟病已久的嫖宿幼女罪(《刑法修正案(九)》第43条)，看起来是取消了一个罪名，但事实上这类行为仍要以奸淫幼女型强奸罪论处，因而并非除罪化的情形。③

据此，在刑事立法呈现“犯罪化”的趋势下，入罪门槛降低，犯罪面更大，民众可能涉嫌刑事案件的机率更大，刑法与民众的生活密切性更加凸显。回顾1997年刑法修改完善过程，也可以看到“犯罪化”这一主题贯穿始终。现行刑法自1997年全面修订后，为适应社会发展需要，立法机关因势立法，自1998年起先后出台了一个单行刑法和九个刑法修正案。从刑法修改的历程，能够看得出刑法立法的经济、社会发展变化背景以及国际社会法制发展对国内刑法的影响。这一历程总体上看就是犯罪化的过程，而且可以清晰地看到刑法发展变化的背景和政策导向。从立法背景看，刑法立法突出地反映了社会经济发展的客观需要，可以归纳为四点：(1)积极适应经济发展需要，对经济活动中的新型的社会危害行为，根据情势规定为犯罪并加以刑罚惩治。(2)面对恐怖活动犯罪的快速发展，刑法立法即使做出反应。(3)适应规制网络空间秩序、保护公民个人信息的需要，增设网络犯罪和信息犯罪条款。(4)针对妨害民生的社会危害行为设置相应犯罪，以回应民众的基本利益诉求。④刑法的修订，应充分发挥刑法的功能，实现刑法最后保障法的价值，适应社会的需要，让社会变得更加稳定有序。⑤因此，为了促使刑事立法更加符合民意，更有利于促进民众的生活的稳定、幸福，前述背景和趋势要求在刑事立法中应该更充分尊重民意。

(二)刑法修订中“沟通行动理论”的展望

在刑事立法中，必须与刑事法实施罪基础的民众形成有效的对话，沟通，听取其意见和声音，促进立法的科学性。而唯有充分运用“沟通行动理论”，才能在刑事立法活动中，听取民意，兼顾刑事政策，而不摒弃“刑法的独立品格”，提高刑事法律修改的科学性和民主性，充分发挥刑法的机能和功能，更能适应社会需要，让我们的社会变得更加和谐有序。

随着法治的发展，人们法治观念的增强和法律素养的提高，在修正刑法中的对话、沟通越来越多，在修法中民意得到更多的体现。从《刑法修正案(八)到《刑法修正案(九)》征求意见的相关数据明显可以看得出来，民众的参与有了质和量两方面的提高。除了刑法的修正之外，其他的法律修订也是一样，均充分体现沟通对话新思维，逐步引入“沟通行动理论”指导我们的立法活动。在笔者看来，这应当引起法律各界的足够重视，在以后的立法活动、司法适用解释等领域，均应当思考如何更加充分的运用“沟通行动理论”，促进我国刑事法治的发展，促进法治社会的建设。

[ 注 释 ]

①http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm，2017-2-21.

②http：//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/node_8195_4.htm，2017-2-21.

③时延安，王烁，刘传稿.<中华人民共和国刑法修正案(九)>解释与适用[M].北京：人民法院出版社，2015：1-3.

④时延安，王烁，刘传稿.<中华人民共和国刑法修正案(九)>解释与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.2.

⑤康均心.刑法修订：让社会变得更加有序[J].武汉：湖北警官学院学报，2016(10)：3.

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2095-4379-(2017)13-0021-03 作者简介：牙韩选(1985-)，男，壮族，广西河池人，广西广播电视大学文经学院，助教，研究方向：中国刑法学、高等教育研究。