浅析不作为犯罪

摘要：行为在法律上的重要性，是指从法律的性质和特征上看，法律本身就是调整特定社会关系的行为规范。而犯罪，被认为是违反刑事法律规范的严重社会危害性的行为，因此“犯罪是行为，无行为即无犯罪”则已成为近代刑法学的基本原则之一。现代刑法体系也是以行为作为基本点去判定的。因此，关于不作为的行为属性问题，即不作为是否能视作行为，不同的刑法学说都具有不同的观点，但目前肯定得上不作为行为性已成刑法界的共识。本文主要分析犯罪不作为的行为性，同时讨论不作为义务来源的四元说。

关键词： 行为 不作为犯罪 四元说 作为义务

第一章 犯罪不作为的行为性

1.1目前存在的争议

对于不作为是否具行为性的探讨一直都有所争论，主要有肯定论与否定论的两大对立学说。肯定论认为，不作为也是犯罪行为的基本形式，是立足在刑事立法和理论的传统建构上的，但仍需对行为进行科学合理的论证。否定论者则认为，犯罪仅仅是行为，如果不作为也能算是行为，则需要重构刑事理论，将行为与不作为看成是两种并列的行为，或者将改变其上位概念。但是目前，犯罪行为几乎成为刑法界的统一认识，只是对不作为如何进行合理解读是关键。

1.2 不作为的行为性概述评析

从理论层面来说，关于行为概念可以从侧面进行剖析，分别是从技术层面进行揭示，抑或是在价值层面进行挖掘，或两者兼有。在我国的犯罪构成理论层面而言，构成要件行为不能在价值层面进行价值判断，不能完成价值判断的功能。要成为犯罪行为，还需要犯将犯罪构成的客观要件中的其他因素考虑进来，与犯罪构成要件一起作用，才能完成价值方面的判断。而构成要件行为是指能够使外界发生变动的身体动静，并且是在意识和意志支配下发生的，因此，危害行为是具备心素和体素两项要件，而危害行为是对犯罪容体造成实际损害或使其处于现实的危险状态中。心素是思想活动，意志，体素是身体动静。身体动静并不仅仅局限于手脚运动，积极的或消极的动作都应当视为无实施法律上应有的行为。不当为而为之，当为而不为之，两者都应视同为行为的存在。

从犯罪构成体系中解决不作为的行为性问题，可从以下多层次和角度加以认识：

（1）从自然科学的维度出发审视不作为的行为性——自然属性

自然行为论主张行为是由意志所引发的外界的身體运动，关注行为的有形性。但由于这种理论十分局限，不作为的有形性表现不明显会导致该理论无立足之点。不作为严重危害社会，不作为的犯罪性仍是需要解决的，于是构建了“作为”与“不作为”两个不同的概念。

（2）立足社会的角度考察不作为的行为性——社会属性

人是社会关系的总和，只有在社会中生活的人，相互交往形成了社会关系，而社会关系以统治阶级的意志形成的法律确立后便成了法律关系，为了社会的有序进行，便有了权利与义务这两个在法律关系中的不同侧面，两者互相依赖，互相转化。他人的权利得以实现的前提是承担义务的人履行了法定的义务，而他人所履行的法定义务也保障了依法享有权利的人一定权利的实现。在此前提下，行为人身体的“静”就存在社会意义。如果不作为行为对社会这个有机整体发生影响，起到破坏或障碍的作用，那这一消极行为就应当具有行为性。

（3） 从法律规范的角度考察不作为的行为性——法律属性

单从形式上看，不作为是身体静止，消极的行为，但是若这种行为违反刑法规范所具有的命令性规范，则会成为惩处目标。有学者指出“侵害他人的权利（作为）是一种具有社会危害性的行为，不履行自己应当做并履行相应的义务（不作为）同样是侵害他人权利并具有社会危害性的行为。”因此不作为与作为应是具有等价性的，在否定的价值是相同的。

第二章 不作为犯罪的作为义务来源四元说

不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题，刑法学界对此的研究有三元说，四元说，五元说。目前得到广泛认同的是四元说，本文选取了不作为犯罪的义务来源四元说做了简单的论述。

2.1 法律明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指纯正不作为犯罪的作为义务，例如遗弃罪，不履行抚养义务，不报告责任事故等。但目前较具争议的是不纯正不作为犯罪。在这点上需要明确的是法律明文上规定的义务是指在刑法上明文规定的作为义务和其他法律明文规定而由刑法上加以认可的作为义务。而这某一特定的义务是规定在法律部门中并与一定的刑事后果想联系，相应的法律义务才算真正的不作为犯罪的义务来源。

2.2职务上或业务上要求的作为义务

职务上或业务上要求的作为义务是指行为人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的行为义务。这有两个前提，一方面行为人必须是担任相应的职务或正从事某项业务，另一方面是要求行为人必须是在执行职务或从事业务的时间内，但不履行职务、业务上的特定义务，因此才构成了不作为犯罪的要件。例如医生有救死扶伤的义务，消防员有灭火救灾的义务。

2.3先行行为的作为义务

先行行为所产生的的义务是不作为犯罪的义务来源之一这一观点已经在刑法司法界达成共识。但是也需要有以下四个前提：1.先行行为是行为人本身行为且对法益具有支配力；2.有侵害行为人法益的危险状态存在；3.前两者之间有直接的因果关系。例如：司机驾车撞倒路人，事后肇事潜逃，最终导致被害人死亡，可以视作是不作为犯罪，但是如果是司机有移动或再加以施害被害人，则可能会构成故意杀人罪。

2.4法律行为的作为义务

法律行为是指在实施一定的法律行为，产生了权利和相应的义务。此时行为人不履行该义务，以致于社会关系受到侵害，则构成不作为犯罪。这主要包括合同行为和自愿行为。合同行为是指当事人共同签订以权利义务为契约的具有法律效力的关系的合同，广义上还包括口头协议。同时在签订时，当事人是明确需要承担实施一定行为后需履行的义务。如行为人不愿承担义务而损害到他人利益造成严重的后果，则需背负法律责任，构成不作为犯罪。

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席占亚（1996-），男，河南滑县人，民族：汉；职称：无，学历：在读本科。研究方向：侦查学。