论专家参与反垄断民事诉讼制度

吴 韬

（中央财经大学法学院，北京 海淀区 100081）

论专家参与反垄断民事诉讼制度

吴 韬

（中央财经大学法学院，北京 海淀区 100081）

在互联网反垄断民事案件以及其他对科技和其他专门性知识要求较高的民事案件中，专家参与诉讼制度被广泛应用。我国目前的专家辅助人制度在专家的诉讼地位、选任资格等方面都缺乏明确的定位和规则，在一定程度上影响了该制度功能的正常发挥和案件审理质量。为此，我国应基于当事人对抗主义尽快建立专家代理人制度，并对专家代理人的资格和交叉询问规则予以完善。

互联网垄断；民事诉讼；专家代理人

吴韬 (1971-)，男，法学博士，中央财经大学法学院副教授、党委书记。主要研究方向为竞争法、网络法。

引 言

在全球范围内，互联网乃至整个信息通讯技术（ICT）领域已经成为反垄断法关注的热点。由于互联网涉及诸多复杂的技术和经济问题，因此，该领域的反垄断民事案件往往需要引入专家参与诉讼，以解决法官在事实及违法性认定中面临的专业知识不足问题。我国法院审理的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案，是近年来全球范围内互联网反垄断的著名案例。在该案中，双方当事人各自聘请专家参与诉讼，双方专家在庭审中的陈述和交叉询问，为法院裁判提供了十分重要的参考。与此同时，专家证人制度也受到了学界和业界的广泛关注。

一般认为，1998年福州IP电话案是我国司法实践中采用专家证人制度的肇端。在该案中，为了解决如何界定网络电话的技术属性这一案件焦点问题，法院决定，由双方当事人聘请通讯和互联网方面的技术专家出庭就该问题进行了说明。①参见“陈氏兄弟诉公安局滥用职权案”二审裁定书，（1998）榕行终字第76号。其后，相关立法对上述诉讼实践进行了积极回应。最高人民法院2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第61条明确了专家参与诉讼制度；2012年修订的《民事诉讼法》第79条则进一步将该制度上升为法律；同年发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（简称《反垄断司法解释》）第12条则基本重复了《证据规定》第61条的表述。此外，2002年发布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条也规定了类似的制度。①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”有意思的是，相关立法中均未使用“专家”这一称谓，而是使用了“具有专门知识的人”或“专业人员”的概念；专家在法庭上的发言，也未表述为“作证”，而是表述为“就案件的专门性问题进行说明”或“提出意见”。与此同时，专家参与诉讼制度在我国知识产权、反垄断等专业性较强的案件中被广泛采用。

在司法实践中，法院经常将当事人依法聘请的当庭就有关专业问题进行说明的“具有专门知识的人”称呼为“专家证人”，如在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案两审庭审中，法官均称专家为“专家证人”；在一审审判庭上明确设有“专家证人”席；二审庭审中，法庭要求出庭专家当庭签署“不作伪证”的承诺。此外，司法实践中还出现了“专家辅助人”的称呼，如同样是在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中，两审判决书均将专家称为“专家辅助人”。②参见原告北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案一审判决书，（2011）粤高法民三初字第2号。这些情况表明，在我国民事诉讼中的专家的诉讼地位和作用仍不甚明朗，法院对此的态度仍比较纠结。司法实践中的态度纠结反映出在专家参与诉讼制度的理论认识的逻辑还没有建构起来，从理论上对专家参与诉讼制度进行认真梳理，并结合我国实际提出解决方案，十分必要。

一、两大法系专家参与诉讼制度的比较

在专家参与诉讼，帮助认定事实的制度设计中，英美法系与大陆法系各有自己的内生性本土制度，即英美法系的专家证人制度和大陆法系的鉴定人制度。③如果以大陆法系的术语体系观照，英美法系的专家证人相当于大陆法系的鉴定人，或者说是具有英美法系特色的鉴定人。参见[日]谷口安平著，刘荣军、王亚新译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第264-266页。我国目前在反垄断等专业诉讼领域的专家参与诉讼制度，主要是移植于英美法系，同时也与大陆法系固有的鉴定人制度相衔接，属于两大法系诉讼制度融合的产物。④类似的现象还有最高人民法院正在实施的指导性案例制度。因此，欲从理论上厘清专家在诉讼中的地位和作用，就有必要结合与鉴定人制度的比较，从源头上理清英美法上的专家证人制度。以下，笔者将从专家证人适格、诉讼地位和证言可采性三个方面介绍英美法系的专家证人制度，同时，与我国既有的鉴定人制度进行比较。

（一）专家的适格

专家是凭借自己在某方面的专业知识向法庭提供意见，而且，其意见会对案件裁判产生非常重要的影响。因此，参与诉讼的专家就存在资格适格问题。通常，鉴定人制度对鉴定人资格都有较为硬性的规定，强调形式意义上的条件适格，体现了浓厚的职权主义色彩。以我国鉴定人制度为例，根据《民事诉讼法》第76条第2款的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。鉴定人资格的要求主要体现于三个方面：一是鉴定人的品行端正；二是鉴定人对于特定案件的中立性，即与案件无利害关系；三是鉴定人的专业知识水平。⑤如《司法鉴定程序通则》第三条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范”；第四条规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己做出的鉴定意见负责”。实践中，鉴定人须来自有法定资格的鉴定机构。⑥参见周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版，第266页。

而英美法系专家证人制度中，对证人资格的规定往往采实质标准，进行笼统规定，既不要求具备某种形式上的专业资格，也不刻意强调其中立性，①如英国的《统一民事诉讼规则》规定，专家是指在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法庭所陈述的意见能够为法庭所采纳的人。《美国联邦证据规则》规定，一个人如果要以专家身份进入司法程序，必须在知识、技能、经验、训练或者教育等方面具有优胜于常人之处。因此，被称为“无固定资格”模式。②参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第227页。这种模式体现了英美诉讼法上的当事人对抗主义体制的内在规律，即专家证人是否适格，由双方当事人在法庭上通过相互质问与辩论来解决，往往表现为双方当事人相互对对方当事人聘请的专家证人“揭短”来辨明双方专家证人的适格性。这种围绕当事人是否适格的辩论，目的是为了说服裁判者认可本方聘请的专家证人的适格性，否定对方当事人聘请的专家证人的适格性，进而影响对专家证人证词的采信。专家证人证词的可采信度的风险由聘请一方当事人自己承担，而不是由法院来承担。可见，英美法事实上是将专家证人的适格问题委诸双方当事人自行解决，强调的是适格的实质性；对专家的形式上的适格，如学历、专业技术职务的高低、任职资历等均无具体要求。在英国的一个典型案例中，③See When is an expert not an expert,From http://www.cbsl.gcal.ac.uk.转引于徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第5页。针对被告的地板是否具有合格的防滑性能这一问题，原告聘请的专家是一位大学物理教授，而被告聘请的是一位从事地板铺装的工人。最后，法院反而采信了工人的证词。甚至，英美法对专家证人的中立性也不作特别要求，因为法律赋予了双方当事人平等的聘请专家证人的权利与机会，而且在法庭上还要进行充分的辩论和交叉询问，这种程序设计已足以使居中的裁判者在双方的激烈冲突中分辨出真相。

（二）专家的诉讼地位

在大陆法系，鉴定是与法院审判职权紧密联系在一起的一项制度。鉴定人一般被视为法官的辅助人，因此需强调其中立和公正的诉讼地位，要超脱于案件利益之外。因此，一般情况下，鉴定人的选任是法院的职权。当然，由于民事诉讼解决的是私权争议，一些大陆法系国家也在鉴定人选任制度上表现出一定的灵活性，在不影响公正的情况下，法院可认同双方当事人合意选任。④参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第237-238页。但是，实践中有多少当事人能就鉴定人的选任达成一致意见就很难说了。总之，对于鉴定人选任，首先是法官的信任。既然鉴定人被摆在“公正、中立”的位置上，其出具的鉴定意见的可采性就很难被动摇，尽管其也要经历一些质证程序。由此，鉴定意见就成为了法定的证据形式，而鉴定人的地位也更接近于一个发表意见证据的证人。

英美法系的法院奉行当事人主义的诉讼模式，其诉讼进程，举证、质证环节都是由当事人积极推动，而法官则处于被动、中立的地位。选择这种模式是基于这样一种考虑：由于当事人对于胜诉有相当的渴望，有动力在诉讼中进行积极举证以使法官和陪审团相信他们主张的事实。这样，双方当事人都会尽最大努力发掘更多证据，最终使案件的细节变得越来越清晰。产生于这种模式下的专家证人制度，首先表现为其选任方式为当事人各自聘请，而且专家从当事人处获得报酬。这样，专家证人毫无疑问带有明显的倾向性。他们经常被当作当事人的武器，攻击对方当事人及其聘请的专家证人所主张的事实。正如谷口安平所言，“许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事者的阵营而与对方对抗”。⑤参见[日]谷口安平著，刘荣军、王亚新译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第265页。因此，专家证人并不像鉴定人那样对法院负责，而是对己方当事人负责，其地位更像是一种服务于当事人的特殊的诉讼代理人。与大陆法系的鉴定人相比，专家证人不强调中立性和客观性。也许专家证人出庭作证时，会被要求发誓不作伪证，但是，并不存在有效的专家证人的追责制度。而由于所聘专家胜任能力不足导致败诉的风险，自然也由当事人自己承担。

（三）专家证言的可采性

专家证言与其他证据类型相比的最大特征是，它形成于案件受理之后。如果没有其他的证据资料，也就不存在专家证言，因为专家证言是对原有证据资料的加工，形成了新的证据。缺乏专业知识的裁判者如何判断专家证言本身的可采性？英美法系主要通过考察专家证人将原有的证据资料加工形成专家证言的过程是否科学来判断其结论的可采性。

在英美法系，由于陪审团是案件事实的最终认定者，且陪审团的评议是秘密进行，不必对其事实认定结论做任何解释，因此，可采性标准问题主要是针对法官而言。在美国，法官有权对于提交给陪审团的证据进行事前把关，经过法官筛选后的证据才会展现在陪审团面前。这样做的目的是把那些虽然有证明价值但明显不具备可采性的证据排除出去，以免陪审团受到此类证据的影响。最初，还曾经存在法官是否有能力对专家证词进行筛选过滤的能力，后来实践证明，专家证词中的确有很多在一般人看来都比较离谱的内容，法官完全能胜任剔除明显荒谬的证据的能力。①参见吴白丁：“美国反垄断诉讼中专家证词的采纳标准及启示”，载《中国物价》2013年第7期。法官在对证据筛选时，要遵循一定的可采性标准。美国对于专家证人的证词曾经采取“普遍接受”标准（Frye规则）。该标准要求专家证人的意见所依据的方法必须是得到普遍认可的方法，这就无形中将很多尚未获得业界普遍认可的新技术挡在了法院大门之外。②参见徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第29页。随着司法实践的发展，经过道伯特案、③See Daubert v. Merill Dow Pharmaceuticals,951F.2d 1128(9th Cir.1991).通用电气案④See General Electric Co. V. Joiner, Kumho ,522U.S.136(1997)和锦湖轮胎案几个著名判例后，⑤See Tire Co. V. Carmichael,526U.S.137(1999).最终确立和完善了所谓道伯特规则。道伯特规则为专家证词的“可靠性”设置了一些考虑因素，如所提出的科学证据是否能够进行验证、相关理论是否有同行的审查、特定科学技术的已知和潜在错误率如何、是否存在技术操作标准等。道伯特标准虽然给出了一些具体的考虑因素，但总体而言，似乎仍局限于形式审查，且标准本身也仍较为模糊。

与专家证人制度不同，大陆法系的鉴定人制度主要通过鉴定人选任和法官在判决书中就是否采信鉴定意见的说理来解决。法院对鉴定人的选任过程，实际上就在一定程度上控制了专家和专家意见的“品质”。大陆法系没有陪审团制度，法官负责证据的采信和事实的认定，并有义务在判决中阐明理由。因此，可采性标准的问题就不像陪审团制度下那么关键。由此可见，包括我国在内的大陆法系国家对于证据可采性规则的规定及其实施不如英美法系国家那样发达，其中蕴含着诉讼文化的巨大差异。

二、专家在我国反垄断民事诉讼中的定位

最高人民法院《反垄断司法解释》涉及“专家”的条款有两条，即第12条和第13条。⑥第12条规定：“当事人可以向人民法院申请一至两名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。”第13条规定：“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。”其中，第12条的规定其实是对《证据规定》和《民事诉讼法》中相关规定的重申。在司法实践中，奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案、锐邦诉强生纵向垄断协议案等著名反垄断案件中，有关当事人均聘请了相关领域的专家出庭就专门性问题进行了说明。应该说，专家的引入为我国法院正确审理反垄断民事案件发挥了十分重要的积极作用，但是，同时也应看到，目前关于专家在反垄断民事诉讼中的地位和作用，无论在立法上还是理论上都存在一定的模糊认识，具有进一步探讨和厘定的空间。

（一）对《反垄断司法解释》第12条、13条的文义解释

根据《反垄断司法解释》，专家参与反垄断民事诉讼的情形有两种：一是专家出庭就与案件有关的专门性问题进行说明；二是专家出具市场调查或经济分析报告。根据《反垄断司法解释》第12条，在反垄断民事诉讼中，当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。根据这一规定，原被告双方都有权向人民法院申请专家出庭；经人民法院准许，双方聘请的专家都可以出庭并发表专业意见。这就是实践中通常所说的“专家证人”。我国采证据形式法定主义，专家在法庭上提供的意见并不属于《民事诉讼法》上的证据形式，因此，仅能作为法官判案的参考依据。

与专家出庭就专门问题进行的说明不同，第13条规定的“专业人员就案件的专门性问题做出的市场调查或者经济分析报告”，应当视为鉴定意见。鉴定意见是《民事诉讼法》上的一种证据，有法定的审查和采信规则。根据《反垄断司法解释》，并结合《民事诉讼法》相关规定，就案件的专门性问题做出市场调查或者经济分析报告的专家的产生有两个途径：一是经人民法院同意，由双方当事人协商确定；二是经当事人申请或因双方当事人协商不成，由人民法院指定。第13条规定，“人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断”。既然是双方当事人在法院同意条件下共同选择的专门出具调查或分析报告的专家，在形式上完全符合鉴定人的特征，为何还要“参照”？笔者认为，鉴定人的概念在我国具有特定的含义，他们首先是要在法定的鉴定机构中从事相关工作。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条的规定，我国司法鉴定法定种类有法医鉴定类、物证类和声像鉴定类三种。此外《司法鉴定执业分类规定（试行）》中规定了司法精神病鉴定、毒物鉴定、司法会计鉴定、微量物证鉴定、建筑工程司法鉴定等。①参见周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版，第266页。以上的法定鉴定种类中似乎并没有关于市场份额、市场支配地位方面的专业鉴定种类。这也许就是为什么第13条规定“参照”的原因。

（二）“具有专门知识的人”的地位探讨：建立专家代理人制度

《反垄断司法解释》第12条和13条分别规定了两类参与诉讼的专家，其中第2类“专业人员”可视为鉴定人，而第一类“具有专门知识的人”的地位仍不明确。从该类专家的选任以及法庭上接受交叉询问的制度设计来看，和英美法系的专家证人的概念有极为相似之处。因此，最高人民法院的有关人士认为，其“类似于国外的专家证人”。②参见望川：“专家呼吁保护互联网产业创新 反垄断案件应引入专家证人”，载《中国工商报》2012年6月20日。所谓类似，就是形式上很像，但实质上不是。后者主要表现为法院并不将“具有专门知识的人”的意见作为证据，在判决书中一般也不予以置评，更不会明确采信并说明理由。但是，这些意见又必定会对法院对事实的认定产生实质影响。因此，从目前来看，其地位属于当事人的特殊的代理人。

“具有专门知识的人”出庭就专门问题进行说明制度，是我国诉讼法借鉴英美法专家证人制度，补充鉴定人制度的一项成功尝试。尽管我国的诉讼法经历了很久的当事人主义取向的改革，但是，制度基调中的职权主义色彩仍然未完全褪去，鉴定人制度运行中的问题和不足仍然十分明显，突出表现在法院依职权选任鉴定人导致的当事人对鉴定人的道德和能力的不信任、鉴定人怠于出庭接受质证导致的鉴定意见的实际证明力受损、当事人对鉴定意见有异议时的救济机制不合理等。而英美法系的专家证人制度，恰恰强调程序正义，当事人双方均有权聘请专家，从而以机会均等有效解决了鉴定人制度中的鉴定人的道德风险和专业水平风险问题；并且，通过法庭上的交叉询问解决了意见选择的竞争机制问题，从而有效克服了异议鉴定意见应由谁来做最终评价的循环死结。因此，引入英美法系专家证人制度，是平衡鉴定人制度上述弊端的必然要求和有效手段。

国内有学者提出，英美法系的专家证人制度有诸多弊端，即便是英美国家也在对这些弊端进行检讨和改革，①以英国为代表的英美法系国家正在适当削弱当事人法庭对抗的权利，引入更为中立的“单一联合专家证人”制度。“单一联合专家证人”由双方当事人合意共同聘请，因此身份更为中立。参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社，2002年版，第326页。因此，我国不宜引进。②参见邓晓霞：“论英美法系专家证人制度的基础与缺陷——兼论我国引入专家证人制度的障碍”，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。笔者认为，一项制度的优劣，不能做绝对评价，而应置于具体的语境中进行评价。一项制度在英美法系语境中被视为弊端的特质，也许恰恰能弥补大陆法系的不足，反之亦然。反对英美法系专家证人制度的观点认为，由于双方当事人在专家聘请方面激烈竞争，而专家证人资源又比较有限，因此，导致专家费用标准不断攀升，造成诉讼不经济；由于专家证人在法庭上要进行复杂的交叉询问等原因，导致诉讼的时间成本上升；由于专家向聘请方收取费用，因此很难保证其提供客观、公正的证言。③参见邓晓霞：“论英美法系专家证人制度的基础与缺陷——兼论我国引入专家证人制度的障碍”，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。笔者认为，如果一项制度的引入能够使当事人的程序利益得到更为充分保障、诉讼进行得更为顺畅、更有利于查明案件事实、更易吸收因败诉引起的特定当事人的不满情绪，付出一些金钱和时间成本是值得的；专家证人制度的有效运作，主要依靠的不是专家的中立性，而是对抗制下的互相诘问和充分质疑，而且在双方充分的交叉询问的过程中，我们相信法官自有明辨是非的判断能力。

但是，由于两大法系的诉讼体制不同，诉讼文化差异也很大，专家证人制度引进后，与大陆法系的证据制度仍有一些冲突。这主要体现在具有专门知识的人的诉讼地位和其发表意见的性质尚不能在我国的民事诉讼法上获得归位，从而成为了一项游离于传统的大陆法系诉讼制度体系外的“飞地”。笔者认为，为了规范专家资源在民事诉讼中的使用，明确其对于法院裁判的作用，结合大陆法系证据法中关于证据种类的基本框架，可以考虑将“具有专门知识的人”出庭就专门性问题进行说明制度改造为“专家代理人”制度，通过立法明确专家作为诉讼代理人的地位。这样，专家在法庭上发表的意见自然成为“当事人陈述”的一部分，可归入我国的法定证据种类，可以作为认定事实的依据。同时，十分让人纠结的所谓“专家的中立性”问题也迎刃而解——因为专家代理人由当事人聘请，以自己的知识为当事人提供服务，有职责尽自己的最大努力使当事人利益最大化，因此无需保持所谓中立性。

（三）实践的回应

令人欣慰的是，浙江省高级人民法院于2014年发布的《关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要》与笔者的意见不谋而合。该纪要第15条规定，专家辅助人在法庭上就鉴定意见或者专门性问题发表的意见视为当事人陈述。第17条规定，专家辅助人出庭时的座位，设在法台侧前方当事人及诉讼代理人座位，与申请人同侧。第18条规定，专家辅助人出庭的报酬等有关费用，由申请该专家辅助人出庭的当事人负担。

尽管浙江省高级人民法院在上述相关规定中仍使用了“专家辅助人”这一既非法律概念也不能正确反映实际情况的称谓，但是，从其对专家意见性质的定位以及专家在法庭就坐时的位置安排以及专家报酬的肯定和承担来看，实际上是将专家视为当事人的代理人。对专家与当事人之间的法律关系，该纪要第1条关于“有专门知识的人”的定义的规定，明确了专家是受当事人委托，出庭就鉴定意见或者案件涉及的专门问题提出意见的人。

三、反垄断民事诉讼中专家代理人制度的完善

专家代理人制度的定位，主要解决英美法系的专家证人制度与我国诉讼法律制度的兼容问题。制度定位问题解决后，下一步的任务是参酌英美法系专家证人制度，结合我国反垄断民事诉讼的实践，具体设计我国反垄断民事诉讼中专家代理人制度。专家代理人制度的主要内容包括专家代理人的资格与选任、专家信息及报告的披露、交叉询问规则等。

（一）反垄断民事诉讼中专家代理人的资格与选任

在英美法系专家证人制度中，专家的适格性决定着其证词的可靠性，因此，虽然其对专家资格规定得很笼统，但仍然强调专家应符合一定的资格条件。那么，如果我国诉讼法将专家定位为特殊的代理人的话，是否就不需要有专家资格条件的规定呢？其实，诉讼代理人除了服务于当事人外，还要承担一定的公共责任，因为诉讼本身毕竟不是一方当事人的事，它还涉及国家司法资源的使用效率、对方当事人的利益以及诉讼秩序。为此，律师担任诉讼代理人时应当符合一定的资格条件，法律严格限制非律师担任诉讼代理人。同理，诉讼中的专家代理人同样也要符合一定的资格条件。一般来说，除了应必备的品行条件外，特定的任职资格条件大致包括两个维度，一是实质条件，二是形式条件。

对于专家代理人而言，实质条件主要是指专家应当具有特定领域的超越于普通人的专门知识。就反垄断民事诉讼而言，对专家的知识需求可能来自两个方面：一是一般意义上的反垄断法和经济学的专业知识；二是特定案件涉及的特定产业中的科学技术知识和经济学等相关知识。由于反垄断法学具有强烈的交叉学科特点，反垄断法学专家一般也具备应有的经济学知识，但是，作为反垄断法和经济学专业知识方面的专家，未必是经济学家。特定领域的科学技术专家则因案件所涉领域不同而不同，比如在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中，腾讯一方聘请的科技专家即为互联网专家。

所谓形式条件，主要是指为保证专家的专业性，而要求专家具备的受教育经历、职业经历、专业技术职务等方面的条件。专家不必同时符合这些具体的形式要件。如果某专家候选人虽不具有反垄断法学或经济学的博士学位和专业技术职务，但是具有长期在反垄断执法机构或专业咨询机构的任职经历，也是符合形式要件的。笔者强调的是，由于专家代理人制度来源于专家证人制度，其制度的理念基础是对抗主义，因此，专家不能胜任的后果是由聘请专家的一方当事人承受的，聘请方会对专家的任职资格和能力负责，法律不宜规定过细，否则，就可能因资格条件的规定过于僵硬而妨碍真正的专家参与诉讼，并最终影响当事人的合法权益。笔者建议，在相关立法中只笼统规定类似“专家代理人应具备特定领域的专门知识”即可；至于形式条件，则不宜由法律规定，而应由法院在审核当事人关于聘请专家的申请时酌情掌握。一般而言，只要经过一定层次的特定领域的专业教育或培训，或有较长时间的特定领域的任职经历，均可认可其满足形式要件；如果在审核专家候选人个人情况时，法院对其专业知识方面的胜任能力有所怀疑，宜要求拟聘请该专家的当事人就专家候选人的专业胜任能力做出补充说明。

与鉴定人主要由法院依职权选任不同，专家代理人则由双方当事人各自选任。各方当事人应与其选任的专家签订委托合同。专家代理人出庭时，应由选任的当事人提供授权书。

（二）反垄断民事诉讼中专家代理人的信息披露

与专家代理人有关的信息披露包括两部分内容，一是专家代理人的个人情况的资料，二是专家代理人提交的关于与案件事实有关的专门问题的书面报告。信息披露的对象是对方当事人。如前所述，专家代理人制度来源于英美法系对抗制下的专家证人制度，因此，对于决定了专家证词可采性的专家适格性，主要依靠双方当事人在法庭上的交叉询问解决。双方当事人在法庭上的相互“揭短”，使居中裁判者对双方专家证词的采信形成一定的信任基础。在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中，腾讯一方就曾经在法庭上质疑对方聘请的外籍专家的学历和职业经历信息与事实之间有出入。因此，提前互相披露本方专家的个人情况信息，有助于双方当事人对对方专家代理人的资格进行调查核实，并在此基础上开展法庭交叉询问，从而有利于为法官采信专家意见提供基础。一般而言，专家会在开庭前向法院提交一份包含其对案件有关专门性问题的观点的书面材料。这些材料通常表现为一份研究报告，并且附有报告的参考资料和研究方法。这些材料应当向对方当事人披露。由于我国没有英美法上的证据开示制度，因此，可以选择在证据交换时进行披露。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条的规定，“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。反垄断案件应当构成复杂疑难案件，因此，当属必须进行证据交换的情形。专家代理人的书面意见属于当事人陈述的一部分，因此属于证据交换的范围。强调专家代理人的书面材料的披露，同样是为了双方当事人能有机会提前了解到对方专家的主要观点和论证过程，从而有针对性地组织反驳和交叉询问，进而使法庭质证和辩论更为有效。在双方充分交叉询问的基础上，法官方能了解到双方专家的观点，进而判断其可采性。

（三）围绕专家代理人书面和当庭发表的意见展开的交叉询问规则

交叉询问制度被著名证据法学家威格摩尔称为“发现真实的伟大发动机”。英美法系的专家证人是由当事人聘请的，在庭审过程中，首先是由一方专家证人通过本方律师的提问，引出专家证言，之后再由对方专家或律师针对该证言涉及的问题进行交叉询问。交叉询问时可以使用诱导性问题，以暴露对方专家证言的缺陷，甚至达到使对方专家证言变为对己方有利的证言。①参见[美]约翰·W·斯特龙著，汤维建等译：《麦考密克论证据》，中国政法大学出版社2001年版，第46页。交叉询问制度作为对抗制诉讼模式的产物，通过当事人双方的激烈对抗，让事实真相逐渐被揭露出来。在我国既有的鉴定人制度中，鉴定人不是必须出庭作证，只有当事人对鉴定意见有异议或法院认为必要时才出庭；②《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”由于鉴定人是完全中立地位，而且是单一的，因此，也不存在交叉询问的问题。这些制度安排导致了鉴定人制度在我国民事诉讼中的运行情况并不理想。鉴定意见对其不利的一方当事人往往对鉴定人的中立性及鉴定意见的可靠性多有质疑。专家代理人制度建立，在很大程度上是为了对冲职权主义背景下的鉴定人制度之不足，取长补短，因此，围绕专家代理人发表意见的交叉询问应当成为一项硬性制度。从目前我国反垄断民事诉讼的相关实践来看，交叉询问制度坚持得很好，积累了宝贵的经验。交叉询问制度涉及以下几个环节：一是发问主体。当事人及其代理人可以向对方专家代理人发问，但是，专家代理人无权向对方专家代理人发问。专家代理人出庭的目的，在于就与案件事实有关的专门问题发表专门意见，而围绕专家代理人所发表意见展开的交叉询问，是对专家代理人所发表意见进行的“质证”过程。因此，在这个过程中，专家代理人是被动的，只能回答对方提出的问题，不能主动发问，否则就与普通的代理人无异。二是交叉询问的程序。在庭审的事实调查阶段，要专门为专家代理人发表意见及交叉询问设置一个环节。在此环节中，首先由双方专家代理人各自陈述自己的意见；之后，法庭在征求各方当事人意见的基础上总结双方专家意见中的争议焦点；再次，经征求双方当事人意见确定每个焦点双方各自发问的问题数量，以控制庭审的总时长；最后，双方当事人按争议焦点顺次进行交叉询问。

结 语

在我国，专家参与诉讼制度的勃兴，与该制度在互联网反垄断案件中的应用紧密相关。将来，互联网反垄断案件及其他涉及互联网乃至整个ICT领域的民事纠纷案件，仍将是专家参与诉讼制度应用的重点领域。随着我国互联网反垄断民事诉讼实践的不断发展，目前专家参与诉讼制度中的逻辑缺陷对该制度功能的正常发挥及案件审理质量的不利影响将愈加凸显。因此，尽快建立和完善专家代理人制度乃当务之急。

[1] [日]谷口安平著，刘荣军、王亚新译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版

[2] 周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版

[3] 毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版

[4] 徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社，2004年版

[5] 吴白丁：《美国反垄断诉讼中专家证词的采纳标准及启示》，载《中国物价》2013年第7期

[6] 徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社，2002年版

[7] 参见邓晓霞：《论英美法系专家证人制度的基础与缺陷——兼论我国引入专家证人制度的障碍》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期

[8] [美]约翰·W·斯特龙著，汤维建等译：《麦考密克论证据》，中国政法大学出版社2001年版

（责任编辑：钟宇欢）

The Research on Experts Participation System in Antitrust Civil Lawsuit

WU Tao

Experts participation system is widely used in internet antitrust civil cases and other civil cases which science and technology and other expertise is involved in. The current experts supporting system of China lacks clear rules about the litigant status and the qualification requirement for experts who participats in the lawsuits. This situation affects to some extent the function of the system and quality of the case trial. Therefore, the system of expert representative based on the adversary litigation system should be built up as soon as possible, and the rules of the qualification of expert representative and cross-examination should be improved.

Monopoly in internet area, Civil lawsuit, Expert representative

D922

A

1001-4225（2017）03-0067-09