法的安定性与正确性

罗伯特·阿列克西

内容摘要：法的安定性与正确性之间的关系是什么？这一问题引出了法的实践与理论的一个永恒难题——由此，对它的回答，将开启法哲学的主要问题，即法的概念与本质的问题。因此，第一步，将简要地对法的概念与本质进行考察。第二步，将尝试着说明，被如此理解的法的概念与本质，对法的安定性与正确性之间的关系来说，意味着什么。在这里，有三个议题将被纳入考量：首先，作为对极端不法（不正义）难题之回答的拉德布鲁赫公式；其次，特殊情形命题，这一命题主张，法律论证是普遍实践论证的一种特殊情形；第三，法的司法续造难题。

关键词：法的安定性原则 法的正确性原则 法哲学 法律论证 商谈理论

一、法的双重本质

关于法的安定性与正确性之间的关系，笔者的主要论点是：法的安定性和正确性都是原则，而且在这两个原则之间存在着某种张力，一种表达了法的双重本质的张力。双重本质命题说的是，法必然既包括一个现实的或事实的维度，也包括一个理想的维度。〔1 〕事实向度反映在权威制定性与社会实效性之上，而理想向度则反映在内容的正确性这一要素之上。〔2 〕法的安定性原则要求，法律体系的规范要尽可能是确定的，且它们要被最大程度地遵守。不过，离开了制定性与实效性，这些目标也无法被实现。因此，法的安定性原则与实证性之间存在某种内在的关联。实证性，就其本身而言，就是根据制定性与实效性共同界定的。另一方面，正确性原则要求，法的内容是正确的。内容的正确性首要关涉便是正义，因为正义无非就是分配与权衡的正确性，〔3 〕而且分配和权衡也正是法的核心关注。而正义的问题是道德问题。因为这个理据，使用道德正确性或只是用正义来代替内容的正确性是可能的。只要道德正确性或正义作为法的概念的第三种必要要素，被增添到权威制定性与社会实效性之列，那么这一图景就从根本上改变了。一个非实证主义的法概念出现了。因此，法的安定性与正确性之间的张力，作为双重本质命题的必要部分，是非实证主义法概念的一种表现。

由权威制定性和社会实效性界定的现实维度与由内容的正确性（首要由正义）界定的理想维度，它们两者之间的关联，是由法所必然提出的正确性宣称来界定的。在其他文章中，这一“宣称命题”已经得到了充分阐述，并对各种反对意见进行了辩解，〔4 〕这里就没有必要再重复这些回应了。因此，笔者将直接转向内容正确性与法的安定性原则。

二、内容正确性原则

对于内容正确性或实质正确性原则来说，可能提出的一个反对意见是，它指涉了某些并不存在的东西。内容正确性关涉的是这一问题：撇开实在法中制定的规范，被命令、被禁止与被允许的是什么。也就是说，它关涉的是实践问题。但是，反对意见会说，除了效用最大化之外，实践问题并不能以一种理性的方式来决定。因为这个理据，内容正确性原则就成了一种幻象的表现。正确性预设了可证立性。但是，为实践问题提供答案的道德规范并不是可证立的。

这种对道德规范的可证立性的根本否定，具有“极端怀疑论”的特点。极端怀疑论的根源在于情感主义、决定论、主观主义、相对主义、自然主义或解构主义等诸多形式。对于极端怀疑论，笔者的应对之策是商谈理论。商谈理论主张，避免保罗·利科所说的“可证明性或任意性”的二选一，是可能的。〔5 〕对于实践问题而言，可证明性提出了一个过高的要求。而如果任意性成了唯一选项，那么极端怀疑论的非理性反对意见就是言之有据的。但是，除了可证明性与任意性之外，还存在第三种方式，即：合理性。那些将其道德判断诉诸于理性论证的人，是合理的。因此，一切都将取决于这一问题，即在道德领域中，理性论证是否是可能的。

笔者曾努力通过一个有着28个普遍实践商谈规则和形式的体系，来界定理性实践论证的概念。这一体系包括了要求无矛盾性、（作为谓词的一致性使用的）可普遍化、语言的清晰性、经验前提的可信赖性等诸多规则，也包括了用来论述后果、权衡、角色互换、道德确信的发生学以及商谈中的平等和自由的诸多规则和形式。〔6 〕商谈的合意，它首先依赖于论述，其次依赖于理想条件下的普遍合意与正确性或道德效力之间存在的必然关系，这是商谈理论的一个核心假设。这一关联可以被表述如下。

在理想商谈中会被每一个人判断为正确的那些规范，是正确的，且因此是有效的。

商谈理论面临着一系列难题。〔7 〕在这里，只有可适用性或可实践性难题是相关的。从可实践性的视角来看，商谈理论的主要弱点在于，它的规则体系并没有提供这样一种程序，它可以使得人们总是可能在有限的步骤内——即在现实的商谈中——得到唯一的结果。但是，理想商谈并不是可现实化的。因此，作为正确性标准的一个要素，理想商谈是一个调整性理念。不过，在现实商谈中，这一理念不仅总是会出现；而且现实商谈接近于理想商谈也是可能的。〔8 〕显然，现实商谈与理想商谈的这一关联，只能在非常有限的程度上消除结果的不明确性。实际上，如果涉及的是一个充分且普遍可能接近理想商谈的情境，也存在一些不可能被当作结论而出现的东西。奴隶制就是这样一个例子。因而，奴隶的身份被归类为“商谈上不可能的”。〔9 〕其他一些东西是“商谈上必然的”。人权和民主是其例子。〔10 〕但是，在无数的情况中，即使在没有违反商谈规则的前提下，商谈的最后依然可能得到不相容的结论。由于它们是符合商谈规则的，这些相竞争的意见被界定为“商谈上可能的”。然而，商谈上可能的分歧是“合理的分歧”。〔11 〕在這里，商谈理论碰到了一条界限，其自身无法逾越这个界限。我们可以称它为“认知难题”。

三、法的安定性原则

认知难题意味着，由商谈和道德正确性界定的理想维度，并不足以解决社会协调和合作的难题。第二个难题，即实施的难题就出现了。实施难题不可避免地进入到当前图景之中，因为对某个规范的正确性的纯粹洞察并不能确保对它的遵守。但如果某些个体可以违反规范而不会招致任何风险，那么对它的遵守就无法被大家所预期。这就带来了法与强制的必然关联，这一关联是社会实效的决定性因素。〔12 〕认知难题和实施难题都必须被解决，否则就无法避免无政府状态的代价。而避免这些代价，不仅是实践智慧的要求，而且也是道德的要求。因此，正是道德本身（由于其自身的弱点）要求法的安定性原则是有效的。这一原则的核心要求，正如古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）所言，一方面是“识别法律规范这一主题事项的能力”，另一方面则是“对被识别为法律之事的特定实施”。〔13 〕但是，缺少了实证性，识别与实施都是不可能的。拉德布鲁赫将这个理念表达在这一表述中：“所有的被称为实证法的东西都来源于法的安定性的要求。” 〔14 〕这一理念在康德那里也已经得到了清楚的表达。〔15 〕因此，法的安定性成为实证性的基础。

四、二阶正确性

人们可能会假设，由法的安定性原则所要求的那种实证性的必然性，蕴含着实证主义。但是，这与正确性宣称是不相容的。准确来说，实证性的必然性蕴含了实证性的正确性。但实证性的正确性无论如何都不能具有排他性。赋予实证性以排他的特点，就等于消除了内容正确性的宣称，换句话说，消除了正义的宣称。但是，这一宣称必须存留下来，因为它是必然与法相关联的。因为这一理据，我们必须区分正确性的两个阶段或层次：一阶正确性与二阶正确性。一阶正确性只指称理想的维度。它关涉的是诸如正义此类的东西。二阶正确性更为全面。它既指涉理想维度也指涉现实维度。这就是说，它既关涉正义也关涉法的安定性。而法的安定性只有通过实证性的方式才能获得。作为二阶宣称，正确性宣称通过这种方式，将正义原则与法的安定性原则两者都与法必然关联在一起。

法的安定性原则是一个形式原则。它要求的是对权威制定的且有社会实效的规范的一种承诺。相比而言，正义原则是一个质料的或实质的原则。它要求的是，判决是道德正确的。和一般原则一样，〔16 〕这两个原则可能会碰撞，而且它们经常会碰撞，拉德布鲁赫恰当地将其称为“有活力的张力”。〔17 〕与凯尔森有关“实证性原则”的主张不同，〔18 〕 〔19 〕这两个原则的任何一个都不能完全地（即在所有的情况下）替代另一个。相反，法的双重本质要求，这两个原则要被以正确的比例来看待。因此，二阶正确性是一个权衡的问题。这就说明，权衡不仅在法律实践中，而且还在法的这一核心之中，发挥着作用。它是法的本质的一部分。

在法律体系的任何地方，法的安定性与实质正确性的张力似乎都可能出现。这里将提出三个方面的问题：法的最远界限的问题，法律论证的难题，以及正确性原则是否会导致某种不可容忍的司法能动主义的问题。

五、法的最远界限

有关法的最远界限的争议，其关涉的是，是否如同凯尔森所坚持的那样，“任何内容皆可为法”；〔20 〕还是像拉德布鲁赫所说的那样，并不是每一种不法（不正义），而是极端的不法（不正义）不是法。〔21 〕在这里，我们无法进入到这一论辩之中。唯一的关注点在于这一点：极端不法（不正义）的门槛，是如何与法的安定性和实质正确性或正义原则联系在一起的；且这种联系，是否可以当作既关涉法的安定性也关涉正义的论据，而非排他地指涉法的安定性的论据？答案将以这样的命题作为开端，即这一关系是由权衡的两个基本法则决定的：原则碰撞法则与权衡法则。

原则碰撞法则（它将使用P作为代表优先关系的符号）是说：

如果原则P1在条件C中优先于原则P2：（P1PP2）C，且如果P1在条件C中可以给出法律效果Q，那么一个有效的规范产生了，它由构成事实C和法律效果Q构成：C→Q。〔22 〕

P1可以代表法的安定性原则，而P2代表正义原则。优先性条件C在两种解释中被使用。C1代表“没有逾越极端不法（不正义）门槛的不法（不正义）”，C2代表“极端不法（不正义）”。根据拉德布鲁赫公式，法的安定性原则P1，在条件C1中，优先于正义原则P2，也就是说，在没有逾越极端不法（不正义）门槛的不法（不正义）情况下：

（1）（P1PP2）C1

在条件C2中，也就是说，在极端不法（不正义）的情况下，根据拉德布鲁赫公式，正义原则P2将优先于法的安定性原则P1：

（2）（P2PP1）C2

就其自身而言，法的安定性原则P1要求的是，当前的规范是有效的，即，Q所指涉的规范是法律规范。同样，就其自身而言，正义原则P2要求的是，当前的规范不是有效的，即，它不是法，这可以用┓Q来表示。因此，根据原则碰撞法则，（1）蕴含了这一规则：

（1）C1→Q，

由于法的安定性的有条件的优先性，它指示了这种不正确规范的有效性；且（2）蕴含着这一规则：

（2）C2→┓Q，

由于在极端不法（不正义）的情况中，正义具有有条件的优先性，它指示了这种不正确规范的无效性。毫无疑问，后者意味着法的安定性的丧失。但是，这种丧失可以由于这一事实而得到缓解，即这一司法判决引入了一个新的规则，这一规则可以在未来提供安定性。

但是，只有在“极端不法（不正义）不是法”这一规则，以一种理性的方式，既是可证立的，也是可适用的时候，所有的这些内容才是可接受的。对于它的证立来说，可以举出无数的论据。〔23 〕不过，只有依据权衡法则的证立，才是这里的兴趣所在。权衡法则可以表述如下：

对一个原则的不满足程度或损害程度越大，满足另一个原则的重要性程度就必须越大。〔24 〕

权衡法则通过重力公式的方式已经得到了进一步的发展，在这里就不再赘言了。

在国家社会主义失败以后以及民主德国崩溃之后，德国法院曾宣布，这些体系（即分别由1945年之前和1989年之前颁布的这些体系）中的规范，是自始无效的。也就是说，它们既无拘束力也无法效力。〔25 〕以这种发展来看，德国法院在涉及法的安定性原則（P1）的地方已然接受了某种让步。根据权衡法则来看，关键的问题是，一方面这种让步有多大，另一方面，正义原则（P2）实现的重要性有多大。德国联邦宪法法院民事合议组有关银行存款单的判决就是一个例子。这一判决关涉的是这样的问题：一位已移居国外的犹太妇女，是否由于依据《帝国公民身份法》颁布的第11号法令第3条，丧失其在德意志银行的银行存款单中存留的有价证券？合议组宣布，规定这一财产要分配给德国政府的第11号法令第3条，是“自始无效的”。〔26 〕因为只有极端不法（不正义），而不是每一种不法（不正义）的情况，才会导致无效性，所以，这对法的安定性原则（P1）的干扰是相对较轻的。与此相对照的是，从本质上来讲，这名犹太妇女是基于“种族的”理由而被剥夺财产的，若她无法恢复自己的财产，那对于正义原则（P2）的干扰将是非常严重的。因此，权衡法则要求本案要依照此一规则来判决：极端不法（不正义）不是法（C2→┓Q）。因此，极端不法（不正义）的门槛，它与法的安定性与正义原则之间的关系，所要求的是，两个原则都参与其中，而非排他地诉诸法的安定性。排他地诉诸法的安定性，蕴含着对于拉德布鲁赫公式的拒斥。根据原则碰撞法则与权衡法则，两个原则都参与其中才能带来这一公式。

有人可能会反对说，诸如银行存款单案这样的案件太过于不寻常了，以至于普遍化是不可能的。人们也可能会对下一问题产生争论，即：对跨越两德边境线的逃亡者进行射杀，是否被看作是极端不法（不正义）的呢？对这一问题的回答是，某一案件是否在某一规范的涵摄之下是有争议的，这一纯粹事实并不构成反对这个规范的论据。否则，我们将不得不放弃几乎所有的规范，因为对于任何一个规范来讲，由于含混性、模糊性以及评价上的不确定性等理由，疑难案件都可能会出现。毋宁说，决定性要点在于，之于极端不法（不正义）这一概念的涵摄，支持与反对它的理性论述是否是可能的？这才是问题所在，但在这里就无法进一步详述了。〔27 〕

六、特殊情形命题

问题还是在于，法的安定性原则与正义原则的相互作用，与仅仅诉诸法的安定性原则相比，前者是否导向了一种更好的解决方案。

在有关内容正确性或实质正确性原则的讨论中，这一原则的弱点扮演着一个关键的角色。在商谈理论的实践应用这一界限之内，这些弱点是明显的，它们带来了认知难题与实施难题。法的安定性原则也存在着诸多弱点。它们来源于哈特（H.L.A. Hart）所描述的法的“开放结构”，〔28 〕以及凯尔森所界定的作为框架（它必须通过法律适用行为来填补）的法这个特点。〔29 〕对于法的这一必然开放性，存在着许多理由。非常重要的理由有：一方面，法律语言的模糊性，规范冲突的可能，判决作出所依赖的规范的缺失，法的语词意义与立法者意图的背离；另一方面，“生活的多样性”。〔30 〕从立法者的角度看，法的安定性原则要求，法的开放性要尽可能地保持在最低限度内。但是，这一要求却总是无法被完全实现。

属于实在法之开放区域之内的判决，根据定义，是无法根据实在法作出的。因为如果一个判决是根据实在法作出的，它就不能属于实在法的开放区域之内。因此，当诸如凯尔森以及哈特这样的法实证主义者主张，在开放领域中，法官被授权以法律标准之外的其他根据来创制新法，而且这依据的是他自身的裁量权，一种类似于立法者风格的裁量权，这时候，他们遵循的就是这样的逻辑。〔31 〕凯尔森强调，这种裁量是一种“自由的裁量”。〔32 〕而且他强调，属于实在法的开放领域之内的所有可能选项都是“等值的”。〔33 〕后一观点可以被称为“等值命题”。根据凯尔森的论述，〔34 〕我们在这里遇到的情境，并没有什么不同，因为这一框架的决定范围本身就可以被看作是作为认知的解释问题。与此相对照，对这一框架进行填补则是“意志的功能”。〔35 〕一旦某人已经有了对作为认知的法律框架进行填补这种理解，那么他也因而不得不承认被凯尔森命名为“法的安定性幻象”的那个想法。〔36 〕

从法实证主义理论的立场来看，凯尔森是正确的。问题在于，如果人们转向有关法的双重本质这种非实证主义理论，是否也是如此呢？法的双重本质理论的核心命题是，法律商谈是普遍实践商谈的特殊情形。〔37 〕法律论证与普遍实践论证一样，最终关涉的总是这样的问题：被命令的是什么、被禁止的是什么以及被允许的是什么。也就是，总是关涉实践问题。在普遍实践商谈和法律商谈中，都会提出正确性宣称。与在普遍实践商谈中提出的正确性宣称相比，在法律商谈中提出的正确性宣称，其特殊性在于：它并不涉及、不依赖于实在法，什么是正确的；而是旨在提出，在特定法律体系的框架之内，什么是正确的。从本质上讲，在某一法律体系内什么是正确的——第二层次的或二阶的正确性概念可以将其阐释清楚——取决于什么是被权威地或制度化地确定下来且与这一体系是相适切的。如果我们选择以一个简短的公式来表达这一点的话，可以说，法律论证受制定法与先例的约束，且必须将由法教义学加工过的法律体系纳入考量之中。这些承诺可以通过特定的法律商谈规则与形式来表达。〔38 〕

这里的问题是，特殊情形命题是否有力量去瓦解凯尔森的自由裁量命题。对于这一问题，可以通过诉诸对法律决策之三种模型的区分来予以回答，即：决断模型、认知模型以及论证模型。凯尔森有关意志功能的论证，是决断模型的一个清晰表达。裁量权的行使，排他地关涉一个“意志行为”，〔39 〕即一个决断。凯尔森将决断模型与认知模型连结成一对。通过这种做法，他强调了对法律框架的认知是由实在法确定的，从而对法律认知的可能进行了限定。首先且最为重要的是，这涉及到对“法律规范之可能意义” 〔40 〕的认知。凯尔森拒绝了那种宣称能够“总是提供唯一正确判决” 〔41 〕的认知模型，看一下罗纳德·德沃金近来提出的唯一正解命题，〔42 〕就知道这么说是可以的。根据凯尔森的看法，决断模型与认知模型穷尽了所有可能。但这无疑是错误的，还存在第三种模型：论证模型，而特殊情境命题符合第三种模型。

有人可能会反对说，论证模型是一个纯粹的幻象。正如上文所述，商谈理论的弱点带来了实在法的必然性。如今，这一理论（假设它的弱点已经被实在法治愈了）再次进入视野且治愈了实在法的弱点吗？反对意见认为，这是不可能的。这里可以提供两个论据反驳这一观点。

第一个论据主张，从商谈理论的弱点，并不能推出，它不能获取任何结果。毫无疑问，它的力量并不足以代替法律体系的地位。但是，在某一法律体系的框架之内，作为特殊情形命题，它可以得到一个完全的适用。当然，这预设了，在实在法的开放领域中，好的论据与差的论据是能够得以区分的。虽然并不总是如此，但在许多情况中，这种区分是可能的，而且，正是基于这一理据，普遍实践商谈的规则与形式与法律商谈的规则与形式，它们之间的关联，为区分好的法律证立与差的法律证立提供了标准。因此，凯尔森决断模型中的决断因素，即等值命题，崩塌了。

第一个论据关涉的是一般的法律论证。第二个论据将目光投向民主宪政国家，这也是双重本质命题的假定条件。〔43 〕民主宪政国家必然且本质的要素是，在这个国家中，基本权利是有效的，权利对于整个法律体系都有辐射效果，也就是说，在所有的制定法以及其他规定的适用中，权利必须被纳入考量。〔44 〕这意味着，位于宪法层面以下的实在法，它们的开放领域，无论如何，都不可能是空的。因此，作为普遍论证-理论命题的特殊情形命题，与以原则理论形式出现的基本权利理论，它们就相互结合在一起了。在法律解释与法律适用中，对于基本权利的考量，要求依据比例规则进行权衡。权衡（这一主题不能在这里展开了 〔45 〕）是理性论证的一种形式。于是，论证以及与此相关联的正确性宣称就再次成为决定性的。很自然地，这里存在不确定性，尤其也存在裁量。〔46 〕但是，这并没有改变此一事实，即凯尔森的等值命题必须被进一步地予以限定。对于所有这一切内容进行更深层次的讨论是可能的。但是，已经论述的这些内容足以表明，特殊情形命题与基本权利的原则理论，两者相互关联，能够对实在法开放领域的任意性进行抑制，以达到这一程度，即足以支持法的安定性的显然价值。通过这种方式，与单独的法的安定性原则相比，法的安定性和与其相竞争的正确性原则之间的这种关联，带来了更大的法的安定性。就这里所实现的安定性程度来说，凯尔森有关“法的安定性幻象” 〔47 〕的命题必须被予以拒绝。法的安定性并不是一种幻象，正如正确性不是一种幻象一样。

七、法律论证的限制

纯粹的法的安定性的那些主张者，还可以提出最后一个论据。他们坚持认为，法的安定性与正确性的这种关联，所带来的法的安定性的损失，是不可接受的。他们可能会说，在实在法的开放领域中，增加法的安定性是可能的。也就是说，在这里可以实现法的安定性的价值。但是，为此要付出一定的代价，即：在实在法是确定的或清楚的地方，这种关联在局部上会对法的安定性构成侵蚀。将可能会出现违背制定法的语词意义和立法者意志的判决。因此，反于法律的判决将无法被排除在外。对于其他形式的法律续造，这一大门也将是保持开放的。〔48 〕而所有这些都被当作是法的安定性所无法忍受的损失。

如果法的安定性与正确性之间的关联会推演出这样的结果，即：那些适用法律的人能够不去适用他们认为是不正确的制定法，那么，前一论据就是令人信服的。但是，这无论如何都不是这一关联带来的结论。凯尔森的命题是：“从法律适用权威的视角来看，即使制定法是坏的，也要被适用。” 〔49 〕原则上它是值得赞同的。一般来讲，对于诸原则的权衡，关键之处在于所涉及的原则（在当前情况中指的是法的安定性原则与实质正确性原则）之间相互的干扰程度。法律适用权威所拥有的控制内容正确性的一般权能，将会不成比例地对法的安定性构成干扰。基于这一理由，权威或制度向度的初显的优先性就是必然的。这既适用于制定法也适用于先例。双重本质命题要求，这种优先性并不是绝对的（诸如刑法这样的领域是一个例外，它为罪刑法定的原理所统辖）。这是与实质正确性原则互不相容的。正如有关拉德布鲁赫公式的情形一样，这里的问题也是权衡与论证的问题。这一点在下面这一有关论证负担的规则中得到了表达：那些表达受法的文义或历史上的立法者意图之拘束的论述，比其他论述具有优位，除非能够援引理性根据赋予其他的论述以优位。〔50 〕

如果能够表述出一个更为精确的规则来一劳永逸地解决法律续造难题，这自然很好。但是，若要求这样一種解决方案的话，就不能领会到法的安定性与正确性之关系的特点。在任一情况中，通过将拉德布鲁赫公式与刚才提及的论证负担规则相关联，这些要点都是可识别的。这是有关权威性或制度性维度具有贯穿性的初显优位的理念，即，法的安定性原则之于内容正确性或正义原则的初显优位。