论公序良俗原则在民法总则中的确立

张彦敏　褚玉龙

摘 要 公序良俗是现代民法不可缺少的法律原则之一，它贯穿在民事立法、司法等活动的始终，对全部民事法律制度及法律规范起着指导、统领作用，是制定、解释、研究民法的出发点和重要依据。在市场经济条件下，其积极意义在于，可以弥补现行法律规定的缺陷和不足，协调各种利益冲突。我国《民法总则》首次将不违背公序良俗明确为民法的基本原则，对我国立法、司法、构建和谐社会等方面必将发挥积极的作用。

关键词 民法总则 公序良俗 意思自治 民事法律行为 效力

作者简介：张彦敏、褚玉龙，中共忻州市委党校。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.409

所谓公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称。公序，指维护一个国家和社会正常发展所需要遵守的基本秩序，它所代表的是社会和国家的公共利益；良俗，指一个指国家和社会的存在及其发展所必需的社会普遍认同的良好道德风尚，是对社会起积极推动作用、反映民众内在道德的正义观。民法中所谓不违背公序良俗，指所有民事主体进行非交易性质之民事活动时，必须把遵守公共秩序，符合善良风俗，作为基本的遵循，不得违反所在国家之公共秩序和整个社会之一般道德。

公序良俗原则作为现代民法中一项重要的法律原则，是民法规范与整个社会道德规范的高度统一。与平等原则、诚实信用原则、公平原则、意思自治原则等原则一道，共同体现了民法的基本精神和基本价值。这些原则在市场经济社会，可以起到维护国家社会共同利益、维护一般道德观念的作用。

公序良俗原则最初是作为对私法自治原则的限制而存在的。私法自治原则，也称作意思自治原则，作为一项民事权利，是指在私法领域，民事主体可以在不违反法律禁止性规定的前提下，根据其意志自主地开展民事活动。即“民事活动应当遵循自愿原则”。但任何自由都不是无限的，正如法国启蒙思想家、社会学家查理·路易·孟德斯鸠的名言：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”事实上任何国家的立法都不可能预见和穷尽所有损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为，也不可能在立法时做出详尽的禁止性规定。公序良俗这种限制正好可以填补法律禁止性规定之漏洞，弥补法律规定的滞后性和不足。因此，设立公序良俗原则之目的就是在法律上对私法自治进行必要的限制和约束。该原则的主要内容就是，当事人实施民事行为的整个过程，都不得违反社会公共秩序和一般社会公德。可以说，该原则是为民事主体之民事活动划定的一根法律红线。另外，公序良俗原则本身具有很大的灵活性，在解决现代市场经济中发生的各种新矛盾，协调各种利益冲突、保护弱者、实现司法正义，弘扬良好道德风尚，维护正常的社会生活秩序等诸方面可以起到不可替代的作用。

公序良俗原则最早起源于罗马法，随后在德意志帝国、日本等民法典中得以进一步发展，最终发展成为现代大陆法系国家支配私法领域的基本原则之一。在近代法国首次确立了公序良俗原则，《法国民法典》在第6条明确规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《德国民法典》（B€黵gerlic hes Gesetzbuch）在第1133条规定：“如原因为法律所禁止或违反善良风俗的法律行为无效。” 1898年《日本民法典》第90条对此规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”“台湾民法典”在第72条也规定：“法律行为，有背于公共秩序和善良风俗者，无效。”

我国1986年《民法通则》颁布时，受前苏联民事立法及民事理论的影响，并没有直接使用公序良俗的概念，更没有将公序良俗确立为民法基本原则。在相关民事商事法律中只是使用了“社会公共利益”、“社会经济秩序”、“社会公德”等相关概念来表达该立法精神。如在《中华人民共和国民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在《中华人民共和国物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”在《中华人民共和国合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”在《中华人民共和国公司法》第五条规定“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”

可见，《民法总则》颁布之前，我国在立法上并没有真正使用和确立公序良俗这一概念和原则。事实上“社会公德”、“损害社会公共利益”等概念也不可能完全涵盖公序良俗的本质内涵。实践中，适用公序良俗判案时出现争议便在所难免。如2001年四川省泸州市发生的“二奶继承案”。黄某将自己的全部遗产通过遗嘱留给了情人张某，并进行了公证。黄某去世后，张某请求按照遗嘱履行，遭到黄某妻子蒋某的拒绝，遂形成诉讼。法院判决后，之所以在全国引起轩然大波，就是因为案件所涉公序良俗和意思自治之间发生了冲突，而公序良俗又没有明确立法引起的。事实上这样的困局也并不仅仅存在于个案之中。另外，由于公序良俗立法的缺失和不确定性，法官个人社会经历、法律素养、价值观念等各种因素，都会直接影响到他们对公序良俗的理解，法官对于公序良俗的判断适用很大程度上仍然是主观和感性的。在司法实践中，不可避免地出现对于同一个行为，不同的法院、不同的法官作出了不同的判决，即“同案不同判”，严重影响了司法的公平、公正。甚至个别地方还出现法官徇私舞弊，滥用公序良俗，办人情案，金钱案，损害司法权威和法律尊严的情况。

基于此，十二届全国人大五次会议2017年3月15日表决通过的《民法总则》，在总结我国现有民事立法司法实践经验和借鉴国外民法典立法成果的基础上对“公序良俗”进行了全面、系统的整合。第一次以立法的形式明確了“公序良俗”原则，彰显了我国社会主义核心价值观，践行了党的十八届四中全会提出的“必须坚持依法治国和以德治国相结合”的要求，在制度上实现了法治和德治的有机统一。《民法总则》共有4个条文涉及到公序良俗，即：在第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”在第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”另外，《民法总则》在第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”在第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

第八条明确将“公序良俗”上升为我国民法的一项基本原则，这是当代法治精神在民事法律制度中的集中体现。私法自治原则和公序良俗原则必须同时存在。从立法本意上讲，公序良俗原则主要功能在于通过对私法自治的限制，以达到和谐完美的社会秩序，这其实也是该原则所追求的价值目标基本理念。作为基本原则，要求民事主体在非交易的民事法律行为和民事活动中，必须遵循社会所普遍认同的道德，把公序良俗作为衡量民事法律行为效力的准则和一般标准。如此，才能正确调控民事主体之间的利益平衡，确保社会生活和民事活动有序发展，才能建立起和谐的社会秩序。

第十条则是对适用新增设的习惯民法渊源时的限制。当民事主体之间对设立、变更、消灭民事法律关系出现争议时，司法部门首先要根据法律之规定对其进行分析判断，当然在法律没有明确规定的情况下也可以适用习惯，但前提条件是必须遵守公共秩序和善良风俗，这是处理民事争议必须坚守的最基本的道德底线。该规定对于社会上存在的一些不良风俗，可以起到明显的矫正和引领作用。

《民法总则》在《民法通则》、《合同法》及相关司法解释实践的基础上，吸收了其他国家或地区有益的立法经验，通过第一百四十三条及第一百五十三条，对民事法律行为的效力分别从有效和无效两个角度作出了明确的规定。一方面民事权利的行使和民事法律行为的有效，必须同时符合包括不违背公序良俗在内的三个条件；另一方面各民事主体在实施民事法律行为时，不管目的方面还是内容方面，只要违反了公序良俗原则，即使法律对其没有明确的禁止性规定，司法部门也应认定该行为无效。

参考文献：

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[2]肖强.浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善.法制与社会.2016（20）.

[3]郭明瑞.用好公序良俗原则.人民日报.2016-03-28（16）.