上海自贸区负面清单管理的现状与完善

刘绮慧+宾建成+陶小龙

[摘要]上海自贸区是中国国内第一个对外资准入的国民待遇采取了“负面清单”方式的试验区，在中国创新对外开放模式上具有里程碑的意义。但上海自贸区在内容、透明度、法律制度方面仍存在一些漏洞、弊端和潜在的风险，需要进一步改进和完善。文章在借鉴国外经验的基础上，提出了进一步完善上海自贸区负面清单管理制度的政策措施。

[关键词]上海自贸区；负面清单；外资准入

[DOI]1013939/jcnkizgsc201711265

“放宽投资准入，加快自由贸易区建设”在十八届三中全会中被提出，而又借着中美双边投资协定谈判的契机，我国于2013年9月29日正式挂牌成立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”），希望能以此开发出符合我国国情特色的经济发展模式，将成功经验在未来传授给国内的其他区域。而在上海自贸区内一项史无前例的挑战是建立起创新外国投资准入管理体制。而外资准入管理方式是上海自贸区采用的准入前国民待遇和负面清单模式，即除清单中列明的领域及其不符措施，其他领域均享受准入前国民待遇。它依照“法无禁止即可享受准入前国民待遇”的思想，通过放宽外商投资市场准入标准来实现中国进一步开放的宏伟目标。

1中国（上海）自由贸易试验区概述

11上海自由贸易区简介

中国政府设立在上海的区域性自由贸易园区，即中国（上海）自由贸易试验区，是位于浦东境内，属中国自由贸易区范畴。中国（上海）自由贸易试验区2013年9月29日正式成立，面积为2878平方公里，涵盖上海市外高桥保税区、洋山保税港区、外高桥保税物流园区和上海浦东机场综合保税区等四个海关特殊监管区域。

12上海自由贸易区创新投资管理制度

121实施负面清单为核心的投资管理模式

上海自贸试验区2013年9月率先实行了负面清单制度，外商投资特别管理措施共有190条。经过两年调整，2015年版的负面清单中外商投资特别管理措施压缩到122条，调整率达358%，中国现有的四个自由贸易试验区——上海、广东、天津、福建都将会采纳这一调整版本，这也标志着负面清单在我国适用范围的进一步扩大。

122创新外商投资备案制度

在上海自贸试验区内实行外商投资准入前国民待遇，实施了负面清单管理模式。对负面清单之外的领域，将外商投资项目核准、外商投资企业合同章程审批改为备案管理。

123境外投资备案的创新的制度

上海自贸试验区境外投资备案办法可以说是简便、高效，从实施以来，通过自由贸易试验区这样一个平台，股权投资基金类企业完成了很多境外投资、十分活跃。截至2015年6月底，上海自贸区累计办结境外投资备案项目411个，208个上半年保税区办结境外投资备案项目被成功设立，中方投资总额超过717亿美元，比去年同期增长10倍。

124创新工商登记制度

建立了由税务部门推出“办税一网通”等创新举措，质检部门推出组织机构代码实时赋码，工商部门主导的企业准入“单一窗口”制度并拓展到业务变更和进出口经营资格备案登记，实现了由多头受理向一口受理的治理流程再造。试行企业注册资本认缴登记制度，入驻企业已经超过原上海综合保税区过去20年存量企业总数。

而在四项创新投资管理制度中，负面清单无疑成为了上海自贸区在制度建设中争议和亮点最多的一项。本文也旨在探索负面清单的影响与意义。

2负面清单制度概述

21负面清单的简介

负面清单（Negative List）在投资协定中又被称为“不符措施”，旨在说明在外资市场准入或者说设立阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。负面清单实际上是原则的例外，遵循的是“法无禁止即自由”的法律理念，[1]负面清单上没有列明的都可以执行。而与负面清单相反的则是正面清单，它会将可以投资的行业与领域列在上面，如《服务贸易总协定》。

22负面清单的历史

负面清单源于德意志同盟国之间的关税协议，其模式可称为负面清单的雏形。“1834年，为了消除贸易壁垒，以普鲁士为首的邦国之间结成了德意志关税同盟。各同盟国之间就关税问题进行了谈判，终于达成了涉及‘例外情况的关税协定。[2]其成员国订立的共同贸易条约中规定‘统一开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消”，这是负面清单概念最早的表述。

23上海自由貿易区与负面清单

《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《自贸试验区负面清单》）依据现行有关法律法规制定，已经国务院批准，现予以发布。负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施。《自贸试验区负面清单》依据《国民经济行业分类》（GB/T4754—2011）划分为15个门类、50个条目、122项特别管理措施。

3上海自由贸易试验区实施负面清单管理的意义与价值31历史意义

上海自由贸易试验区是中国国内第一个对外资准入的国民待遇采取了“负面清单”方式的试验区，将禁止和限制的投资类纳入了负面清单，并且将之前盛行的鼓励投资类的正面清单删除。它是中国走在创新对外开放模式上具有里程碑意义的一步，也同样是转变了政府职能的重要标志，完全符合十八届三中全会的讲话。

32上海自贸区负面清单的创新价值

321推动行政审批改革，简政放权

我国政府一直会频频介入微观经济活动中，而正是因为经济活动由政府干预，也一系列地引发了市场竞争力和活力弱这一特点。不健全的市场秩序和法规更是催生了这一点。但根据“非禁即入”原则实施的负面清单的引入，相比能在很大程度上改善解决这一问题。具体来说，自贸区将对负面清单之外领域的外商投资项目，由核准制改为备案制；自贸区内涉及固定资产投资的内资和外资项目改为备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续。

322创造公平竞争的市场环境

创造公平竞争的市场环境非常重要的一点就是要把政府主导增长方式削弱，这样才能使市场真正发挥其在资源配置中的决定性作用。第一，负面清单实际上明确政府管理的范围和职责，帮助处理好政府与市场的关系，推动政府专注于市场环境和市场秩序維护。第二，实行统一的市场准入制度，只将优惠政策适用于国内资本的现象需要有所改善。而降低外资和民间资本的准入门槛，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域，这样经济发展的内生动力就会更庞大，也可以激发各类市场主体的创造活力。第三，负面清单有非常实际的经济效益。企业在经营、时间和制度上的成本都能明显以及大幅度地削弱，从而提高企业经济效益。

323提升对外开放水平，与国际水平接轨

尽管中国加入WTO组织已经十年有余，但近几年来WTO的局限性越发明显，并且由于反倾销等一系列事件，中国有处在边缘化的趋势，因此WTO为中国带来的效益正在逐年减少。而TPP（跨太平洋战略经济伙伴关系协定）和TTIP（跨大西洋贸易与投资伙伴关系）的建立，也正在重塑整个世界的贸易格局。而在此次设立负面清单之前，中国还未曾推行过这样的政策，导致在吸引外商投资上有很多的限制，阻碍了贸易投资进展的步伐。现在负面清单在上海自由贸易区的设立正好能够弥补之前的缺失，帮助中国与国际水平接轨打开一个良好的局面。

4上海自由贸易试验区负面清单管理存在的主要问题尽管负面清单在上海自贸区的实施一路被看好，能够有效带动经济增长，拉动贸易投资。但不得不承认的是，负面清单实施几年来，在上海市场是遇冷的，或者说效果不如预期得那么好。上海在这方面缺乏经验，在很多方面都凸显出了问题。

41负面清单内容多而杂、欠缺合理性

由于《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》）对2013年版的负面清单的制定有很大程度的指导意义，因此，它们在很大程度上有重合，甚至在2013年版的负面清单上有许多同《指导目录》一样的条款，发现照抄照搬《外商投资产业指导目录》的痕迹。如此一来，负面清单的效力就大打折扣，很难让人信服。与世界上其他很多的负面清单相比，领域涵盖过大，步子迈得太小，所以在改革力度上也会受到很大程度的影响。

负面清单限制了很多的行业，例如服务行业。特别是在外资股权比例和外方投资比例上，有着十分明确的数额要求，对外国投资方的门槛设得很高，这会让很多外商投资方望而却步。

42立法主体存在缺陷

2013年，上海市人民政府在国家商务部、发改委等国务院部委的宏观“指导、支持”下具体制定了2013年版的负面清单。清单也属于法律规范，因此在这一点上，外界对地方政府也就是上海市政府用政府规章来制定这样一个法律文件并且承担着外资准入立法，其可信度颇受质疑。现在的负面清单还仅在上海自贸区实施，范围较小，若之后2018年能成功如期推广到全国，国家应该统一收归外资准入和负面清单的立法权限。

43缺乏有效的监管机制

自贸区坚持“一线放开，二线管住，区内自由”的政策，我国目前已经将外资准入的审批制改为备案制，这就对政府的事中、事后的监管提出了巨大的挑战。相比于事前审批的监管形式，事中、事后监管需要投入更多的人力、物力。形成一个全面有效的监管网络体系非常有必要但也充满挑战。但在这一点上，上海自贸区做得还远远不够，现在一旦出现纠纷，就很难有一个部门规范化处理，容易出现“踢皮球”的现象，这样也会使外资投资的信心减弱。

5国际上实施负面清单管理的经验

上海自贸区之前有很多的成功案例，我们就可以借鉴学习卡塔尔和迪拜的成功案例，它们设立的金融自贸区发挥了很多的作用。特区在金融自贸区中设立，它们聘请国际高水平的专家来帮助推行国际规则，以促进金融活动的透明度[4]。此外，为了打消外商投资对它们政府可能存有的滥用权力、随意执法的顾虑，迪拜、卡塔尔等新兴市场国家制定了专门的法律法规，让宪法、金融自贸区专门法以及国际惯例等法规条款多重制约政府部门，也帮助政府在行使权力时有很好的参考条例。因此，良好的监管措施和立法在实施负面清单问题上也是尤为重要的。

6上海自由贸易区负面清单管理的改进措施

61缩减和完善负面清单的内容

建议目前在负面清单中出现的部分行业可以被删除，在取消了一些禁止或删除之后，负面清单在促进开放上的作用将更大。只有大胆革新，仔细斟酌、不断测试行业的项目，并且具体化其中的细则，才有可能使得负面清单与《指导目录》进行区分，地方特色会更加凸显； 而对于像上海这样的城市，负面清单中的第一条林业、牧业和采矿业等并没有那么重要，因此完全可以从负面清单中删去。

62完善自贸试验区现行法规和外商投资管理规范

外国投资者这一概念需要被正式引入，一是能有效扩大以前未有的外商投资者的管理范围；二是信息透明度需要加强，确定和完善信息披露制度，让外商投资企业信息有一个规范的披露；三是现有行业许可证制度需要清理，需要保留的部分将正式纳入新规中。

综上所述，在我国经济转型时期出世的负面清单作为一项全新的创举，它有着不同凡响的意义，也必将在历史上留下深远的作用。当然，我们需要根据中国现有的国情，为上海自由贸易试验区乃至未来会适用的范围量身定做我们自己的负面清单，进行可行范围内最大程度的改革与开放。

参考文献：

[1]胡梦婷中国上海自由贸易区管理模式研究——负面清单制度在自贸区的适用[J].上海市经济管理干部学院学报，2016，14（2）

[2]樊正蓝，张宝明负面清单的国际比较及实证研究[J].上海经济研究，2014（12）：31