赴俄投资再审视

文/田文静 张琛 徐越 编辑/刘丽娟

赴俄投资再审视

文/田文静 张琛 徐越 编辑/刘丽娟

备受关注的尤科斯系列案件在2016年出现了戏剧性变化。对此，中国投资者应给予足够的重视，并在在搭建投资结构、选择投资路径等实务中做出合理调整。

来自国家统计局的数据显示，中国2015 年对俄罗斯直接投资流量29.61亿美元，同比增长367.3%，位列64个“一带一路”国家第二位。在国家推进“一带一路”建设工作领导小组办公室指导编撰的《“一带一路”大数据报告（2016）》中，俄罗斯更是在国别合作度指数综合评比中位列所有“一带一路”国家第一位。凭借广阔的国内市场、稳定的政治环境、完善的基础设施网络以及对中国投资的积极态度，俄罗斯在吸引中国投资方面优势明显且潜力巨大。对俄投资实践中，出于优化税收结构、便利资金融通、完善退出机制等因素的考虑，中国投资者往往会选择在第三国（或地区）设立平台公司，并通过平台公司进入俄罗斯市场。但是，备受关注的尤科斯系列案件在2016年出现了戏剧性变化，中国投资者应对此给予足够的重视，并在在搭建投资结构、选择投资路径等实务中做出合理调整。

尤科斯案峰回路转

尤科斯石油公司（Yukos Oil Company）成立于1993年，并在2000年前后迅速发展成为俄罗斯第一大石油公司。2003年10月—2006年3月，俄罗斯政府先后出具五份税收决定，认定尤科斯石油公司在2000年—2004年存在严重的偷逃税款行为，并要求其在短时间内补缴总计高达240多亿美元的偷逃税款及罚金。俄罗斯政府的上述决定导致尤科斯石油公司于2006年8月宣告破产，并引发了该公司针对俄罗斯政府的系列诉讼案件。

尤科斯系列案件由尤科斯环球公司（Yukos Universal Limited）诉俄罗斯案、罗斯投资（RosInvestCoUK Ltd.）诉俄罗斯案以及卡萨公司（Quasar de Valores SICAV S.A）诉俄罗斯案等多个案件构成。虽然多数仲裁庭在案件最初阶段做出了有利于投资者的裁决，但该案却在2016年发生了逆转：瑞典上诉法院和海牙地区法院先后以“仲裁庭缺少管辖权”为由撤销了斯德哥尔摩国际商会仲裁院（下称“SCC”）就卡萨公司诉俄罗斯案做出的裁决和海牙常设仲裁法院（下称“PCA”）就尤科斯环球公司诉俄罗斯案做出的裁决。

在尤科斯环球公司诉俄罗斯案中，尤科斯石油公司的三家主要股东——尤科斯环球公司、赫利实业公司（Hulley Enterprises Limited）以及老兵石油公司（Veteran Petroleum Limited）于2005年2月，依据《能源宪章条约》向PCA提交了仲裁申请。2014年7月，PCA认定俄罗斯政府行为违反了《能源宪章条约》，并裁决俄罗斯政府向三家主要股东支付500多亿美元的赔偿。

凭借广阔的国内市场、稳定的政治环境、完善的基础设施网络以及对中国投资的积极态度，俄罗斯在吸引中国投资方面优势明显且潜力巨大。

该案的焦点在于《能源宪章条约》是否对俄罗斯“暂时适用（provisional application）”。俄罗斯虽于1994年12月签署了《能源宪章条约》，但至今未在其国内经俄罗斯议会批准生效。依据《维也纳条约法公约》第25条，只有在“条约本身如此规定”或“谈判国另有协议约定”两种情况下，条约或其部分条款可在生效前对谈判国暂时适用。而《能源宪章条约》第45条1和2款则规定，在不违反其国内宪法和法律的范围内，《能源宪章条约》应当对签署国暂时适用直至在该国生效。

对于争议焦点，俄罗斯政府主张采用“逐条分析法（piecemeal approach）”认定，即对《能源宪章条约》条款进行逐条具体分析，以确定每一具体条款的暂时适用是否和俄罗斯宪法和法律冲突；尤科斯则主张采用“全有或全无法（all-ornothing approach） ”进行认定，即仅明确“暂时适用原则”本身是否和俄罗斯宪法和法律冲突。PCA支持并采用了后一种路径，认定“暂时适用”的原则和俄罗斯宪法和法律相符，并据此行使了管辖权。

当该案被上诉至海牙地区法院后，法庭则否定了PCA采用的“全有或全无法”，并认为应对《能源宪章条约》每一具体条款和俄罗斯宪法和法律的“兼容性”进行检验，以确定对应的具体条款是否可以暂时适用。经审查，海牙地区法院认定，基于俄罗斯《国际仲裁法》《民法典》《外国投资法》等法律，俄罗斯国内法律并不允许将外国投资者和政府间的争议提交国际仲裁。此外，海牙地区法院还对俄罗斯宪法进行了系统性分析，认为在“三权分立”的体制下，只有俄罗斯议会拥有立法权（包括批准条约生效），任何偏离和补充俄罗斯国内法律的条约（包括《能源宪章条约》）必须经过俄罗斯议会批准方能生效。基于以上观点，海牙地区法院于2016年4月以“仲裁庭缺少管辖权”为由撤销了PCA就尤科斯环球公司诉俄罗斯案做出的裁决。

在海牙地区法院撤销尤科斯环球公司诉俄罗斯案裁决之前，瑞典上诉法院于2016年1月同样以“仲裁庭缺少管辖权”为由撤销了SCC就卡萨公司诉俄罗斯案做出的裁决。在卡萨公司诉俄罗斯案中，包括卡萨公司在内的若干家西班牙公司通过美国存托证的形式持有尤科斯石油公司的少量股份。SCC依据俄罗斯和西班牙间双边投资保护协定（下称“BIT”）行使了管辖权，认定俄罗斯政府行为构成“间接征收”，并裁决俄罗斯政府赔偿上述西班牙公司200万多美元的股票损失。瑞典上诉法院基于其对俄罗斯和西班牙间BIT条款严格的“文义解释”，认为该BIT仅赋予了仲裁庭对征收赔偿金额和赔偿方式进行裁决的权力，而未赋予仲裁庭对俄罗斯政府行为是否构成“征收”或“间接征收”进行裁判的权力，SCC的裁决内容超出了其职权范围。

俄罗斯与中国及常见平台公司设立国的BITs对比

赴俄投资再思考

尤科斯系列案件显示了法律武器对国际投资保护的重要性。其进程中的“管辖权争议”则告诫中国投资者，应在赴俄投资前事先结合交易意图和交易背景设计投资路径，以在潜在的投资争端中占有先机。从优化潜在投资争议解决方式的角度而言，中国企业应基于中国和俄罗斯间的BIT约定，重新考量赴俄投资结构与路径设计过程中的相关因素。

首先，ICSID仲裁应是投资路径选择的核心因素。相比于PCA等国际投资仲裁，国际投资争端解决中心（下称“ICSID”）仲裁具有更明显的的优势，其裁决具有更强的执行力，其结果具有更高的可预见性。虽然作为提交ICSID仲裁法律依据的《关于解决国家和他国国民之间投资争端的华盛顿公约》（下称《华盛顿公约》）并未在俄罗斯生效，但中俄BIT明确规定，如果《华盛顿公约》在BIT缔约国双方均生效，则投资者可依据《华盛顿公约》将争议提交ICSID；如果《华盛顿公约》对BIT缔约国一方未生效，投资者可以选择适用ICSID的《附设机构规则》(Additional Facility Rules）。而在俄罗斯和日本、新加坡、阿联酋等多个国家签订的BITs中，也均有类似的规定。相比依据《华盛顿公约》提交的ICSID仲裁，依据《附设机构规则》提交的ICSID仲裁虽然在执行力层面有所减损，但其在裁决公信力以及结果可预见性方面仍颇具优势。

管辖权争议是国际投资仲裁的核心争议。《附设机构规则》虽然原则上排除了《华盛顿公约》其他条款的适用，但仍明确了适用《华盛顿公约》第25条关于ICSID管辖权的规定。这意味着对投资者来说，《华盛顿公约》本身以及ICSID既往裁决对“投资”和“投资者”的界定，也能够顺利运用于投资者依据《附设机构规则》向ICSID提起仲裁。ICSID倾向于将“投资”和“投资者”的范围做有利于投资者的解释。例如在西门子诉阿根廷案中，仲裁庭裁定，无论是直接投资还是间接投资均构成合格的投资者；在MNSS诉黑山案中，仲裁庭裁定，即便是在投资母国设立的空壳公司也构成合格的投资者；在国家燃气公司诉阿根廷案中，仲裁庭裁定，小股东的利益同样可得到BITs的保护。

其次，新加坡和阿联酋可作为赴俄投资中设立平台公司设立地的优先选项。除了是否允许ICSID仲裁，判断BIT是否有利投资者的考量因素，通常还包括是否限制“投资”范围、如何判断“非自然人投资者”国籍、是否要求受保护的“非自然人投资者”在投资母国实际经营、是否允许通过国际仲裁解决争议、是否限制可仲裁事项（例如约定仅征收相关的争议可提交仲裁）等。仅就BITs条款而言，俄罗斯和新加坡间BIT、俄罗斯和阿联酋间BIT以及中俄BIT对投资者权益的保护最为有利（见附表）。因此，中国投资者可优先考虑将新加坡和阿联酋作为赴俄投资平台公司的设立地。

再次，对借道香港地区对俄投资应持谨慎态度。由于中国内地和香港地区密切的政治经济联系，中国投资者时常会选择香港作为其对外投资的“中转站”。但需注意的是，中俄BIT明确排除了对香港特别行政区的适用。实践中，中国投资者在香港地区设立的平台公司将难以主张适用中俄BIT，且没有香港地区和俄罗斯单独签订的BIT可以援引，中国投资者因而需谨慎考虑借道香港地区进行对俄投资。

最后，预先设计投资结构。在国际投资领域，仲裁庭通常倾向于承认“条约选购”的效力，即允许投资者通过设立平台公司，搭建投资结构，从而选择对其更为有利的BIT。比如在尤科斯环球公司诉俄罗斯案中，PCA并未基于尤科斯环球公司是一家俄罗斯国民控制的壳公司而拒绝行使管辖权。但是，仲裁庭对“条约选购”的开明态度也存在例外。在美孚公司（Mobil Corporation）诉委内瑞拉案中，美孚公司在投资争议发生以后将其在委内瑞拉境内的投资利益转让给其在荷兰境内新设的公司，并进一步基于荷兰和委内瑞拉间BIT向ICSID提起仲裁。ICSID仲裁庭以争端发生以后进行“条约选购”构成了投资者的“权利滥用”为由驳回了投资者的仲裁申请。同样，在菲尼克斯公司（Phoenix Action Ltd.）诉捷克、班罗公司（Banro American Resources Inc.）诉刚果等案件中，仲裁庭也基于类似理由否定了事后进行的“条约选购”的效力。因此，投资者事后搭建投资结构以图“条约选购”的行为，很可能无法得到仲裁庭的支持。中国投资者应当吸取教训，在投资初始阶段便预先规划投资结构。

此外，关注俄罗斯对《能源宪章条约》的态度变化。在PCA于2009年11月就《能源宪章条约》的“暂时适用”事宜做出初步裁决前的2009年8月，俄罗斯正式声明终止《能源宪章条约》对其的临时适用，并表示其将不会批准《能源宪章条约》。作为《能源宪章条约》现代化更新的阶段性成果，包括中国在内的74个国家和国际组织于2015年5月共同签署了《国际能源宪章》，为《能源宪章条约》的修改铺平了道路。在尤科斯系列案件进程发生反转之后，俄罗斯和《能源宪章条约》之间的关系是否会随之出现转机仍充满变数。中国投资者需要密切关注俄罗斯的态度转变，在考虑和设计中俄BIT覆盖以外的投资路径、选择更为有利的双边和多边投资条约安排时，审时度势地安排投资策略，调整投资结构，以实现对自身投资利益的系统且有效的保护。

投资者事后搭建投资结构以图“条约选购”的行为，很可能无法得到仲裁庭的支持。中国投资者应当吸取教训，在投资初始阶段便预先规划投资结构。

对中国投资者而言，俄罗斯市场既充满机遇，也蕴含挑战。如何掌握和灵活运用国际投资领域的游戏规则，是每位中国投资者扬帆海外前的必修课程。中国投资者在积极开拓俄罗斯市场的同时，也需要总结发达国家海外投资的经验和教训，在项目初期就合理规划好投资路径和安排好投资结构，以更好地实现投资效益，并保护自身的投资利益。

作者单位：金杜律师事务所