法治必须根植于本土资源

摘 要：20世纪90年代，苏力发表《法治及其本土资源》后，其所提出的本土资源理论，即中国法治现代化建设必须重视本土资源，曾一度引起法学界的热议。在经济、社会快速发展的今天，这个理论仍然对法学启蒙具有重要的价值。因此，从第一编变法与法治着手，重点探讨苏力关于中国法治建设必须注重本土资源的论证逻辑，并研究参考其他相关书评、针对其论证及其贡献进行评价分析，以期对中国法治建设有所裨益。

关键词：本土资源；法律移植；变法；法治现代化

一、《法治及其本土资源》的基本阐述

20世纪70年代末，中国开始进入社会变革、经济快速发展的时期。就近一百多年的历史来看，无论在社会科学、人文科学还是自然科学方面，我国学者都在积极地引入国外的、尤其是西方的相关知识和研究成果，甚至连最基本的学科划分以及知识结构体系都移植于国外。而且，为赶上西方发达国家，与国际接轨，这种所谓的“西学东渐”的现象日趋严重。因此，我们不难发现，在我国法治现代化的道路上，尽管我国法律和西方法律仍然存在差异，但是不管在实践或是理论层面，仍随处可见西方法律文明的影子。

然而，20世纪90年代初，学成归国的法学学者苏力却跳出了法律移植的怪圈，与众不同地发表了《法治及其本土资源》这本著作，提出了一系列关于本土资源论的观点，毫无疑问地引起了法学界关于法治现代化以及本土资源的热议。一时间，赞扬、质疑之声四起，各种评论的文章专著从不同的角度对此书进行了讨论研究。借用苏力的话说，这本书在法学界引起了一些动静。

二、法治建设必须重视本土资源的缘起

对于当时主流法学学者提出的“变法”模式，苏力提出强烈质疑。苏力指出，制度都只是人们实践或是行为的产物，而并非由人们设计产生。近现代历史上，中国相对比较成功的制度变革主要源于中国人民，尤其是农民的实践。同时，通过大量的国内外实践经验的比较，苏力证明“变法”并不都是成功的，那些从国外直接移植的或者由法学家精心设计的需要政府强制实施的立法，反而没有取得理想的效果。因此，正如苏力本人所说，其对中国法治建设的态度是尊重人们的原创。正是基于此，苏力提出了本土资源理论，即中国法治建设必须重视本土资源。至于何谓本土资源，在苏力看来，本土资源并非仅仅指那些载于历史典籍规章中的传统资源，更指那些存于人们社会生活中的各種各样的非正式规范，那些流动在人们生活中对人们起到潜移默化影响的行为模式。

因此，本文主要从第一编变法与法治着手，重点探讨苏力关于中国法治建设必须注重本土资源的论证逻辑，并研究参考其他相关书评、针对其论证及其贡献进行评价分析。

三、法治建设必须重视本土资源的论证逻辑

为了论证中国法治建设必须注重利用本土资源这个观点，苏力从以下四个方面展开，为该命题提供理论支持。

1.仅靠“变法”和法律移植都无法完成中国法治现代化建设

在该书中，“变法”是指由专门的立法活动引起的制度变化。苏力认为，首先，变法的理论基础，即将法律上升为国家意志，运用法律来规制社会发展，基本违背了马克思等思想家关于经济基础与上层建筑关系的著名论断，割裂了市场经济和法律内在的联系。其次，他通过大量的历史实践，证明这种强制变法并不总是成功的，相反，立足于本土资源的法治建设却取得了一定的成果。但是，他并未否认变法本身所具有的价值。

而对于法律移植，苏力又指出，这是一种正常的现象，任何国家都不可能或者没有必要仅仅依靠本国传统资源，来实现法治现代化。法律移植不可避免。但是那种仅仅照搬照抄西方成功的法律制度，脱离中国人们实践和生活的法律移植方式并不可取。此外，被法学学者所推崇的西方法律制度本身也存在着变化发展的过程。如果单纯地移植最后的成果，否认西方法律文化自身的发展、变化，则无法完整地借鉴西方法律文明成果，自然不能更好地服务于中国法治现代化建设。因此，“变法”和法律移植也必须根植于本土资源，这样才能达到减少交易成本的初衷，更好地实现法治现代化。

2.地方性知识和有限理性要求法治现代化必须重视本土资源

首先，苏力指出任何一个国家的法治都是一个具体而又完整的知识体系，都有一个具体的大背景，并不是放诸四海而皆准。正如克利福德·吉尔兹所认为的，法律是一种地方性的知识，这种地方性包括了“情调”，即事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系。因此，由于文化和语言的差异，那些法律移植并非完全适合于中国人们的实践生活，更无法替代曾经起到规制人们生活作用的地方性习惯和习俗。其次，苏力引用哈耶克关于市场经济的论断，指出正如通过计划无法对市场经济的一些突发状况作出有效反应一样，仅仅依靠法学家制定的文字法规以及所建立的一套司法体系是无法满足法治现代化建设要求的。苏力认为，一个社会法治的形成，需要无限的知识，必须依靠中国人们的实践，而并非仅仅依靠少数法学家的有限理性就能完成。因此，在法治建设中，我们必须考虑到国家间或者地区之间的差异性以及法学家们的有限理性，立足于我国的本土资源，尊重人们的生活实践，使制度更易被人们所接受和认可。

3.中国法律多元化及法律规避现象更加凸显了本土资源的重要性

首先，苏力立足于马克思、韦伯等前一代思想家的结论，通过法律多元化研究，提出每个社会的法律都存在多元化问题，中国也不例外。其次，他指出中国法律多元化主要分为三层。第一层是法律制度中移植引入的外来法律制度、术语等，第二层是传统法制、在实践中积累起来的行为模式和风俗习惯，改革开放造成的与不同经济模式相适应的法律制度之间、地方法律与国家制定法之间的共存和冲突，又反映了另一层。然而，在法律多元化的社会中，苏力认为最根本的问题在于“民间法”与“国家法”之间的冲突。在书中，苏力通过一个男青年强奸女青年的私了案件，证明了在中国特定的社会条件下，特定的案件中，选择国家制定法可能使受害人付出更大的代价。即某些国家制定法存在些许不完善的地方，而使受害人不得不选择规避这些制定法，采用民间法。因此，只有“民间法”与“国家法”之间的通力合作或是妥协，才能尽量地减少法律规避现象，推动法治现代化建设。

四、关于法治建设必须重视本土资源的评价

1.对我国法治现代化的贡献

苏力以交叉学科为背景进行论述，使笔者意识到，我们不仅要认真学习法律的相关知识，更要注重实践，充分了解法律服务对象的运作原理。此外，本书中，苏力关于本土资源的理论打破了国家强制立法和法律移植的常态，指出“现代法制”和“本土资源”并非使我们处于两难困境。并且，积极地将这两种物质的差别转化成知识上的差别，挑战并且反思了当时盛行的法治现代化模式，对中国法治现代化建设作出了较大的贡献。

因而，虽然有些学者从结论上或是理解上可能误解了苏力的意思，但是并不能否定本土资源理论的价值。中国法治现代化建设必须立足于中国人们的实践，积极发挥本土资源的积极作用，为营造和谐社会、推动市场经济发展提供有力的保护手段。

2.本土资源理论的不足之处

正如邓正来所说，无论是批判者还是赞扬者，都无法否认苏力提出本土资源论对当时学界所造成的冲击，甚至对于在改变中国法学转向上所起到的推动作用。虽然从总体上看来，苏力的论证逻辑甚是严密，但是笔者认为，其在法治建设必须重视本土资源的个别观点存在些许问题。

首先，笔者认为苏力对于地方性知识有一种误读，“地方性”丝毫不意味着空间上的封闭。地方性情境是可以改变、扩展的，而地方性知识也并未给知识的构造与辩护框定界限。相反，它为知识的流通、运用和交叉开启了广阔的空间。其次，苏力在论证本土资源时，未充分论证其本身所具有的消极性。虽然其意识到本土资源存在自身的弱点，并指出利用本土资源并非恢复以往的所有做法，但这些解释似乎仍不够充分、全面。再次，从书中我们不难看出，苏力将本土资源直接等同于非规范制度和民间法。而笔者认为，苏力应该细分一下逻辑转化的过程，这种直接从社会学概念转变为法律概念的处理显得有点仓促。虽然苏力通过前人的经验对这种方式进行论证，证明其具有可行性，但仍不具有很强的说服力。

五、结语

本土资源理论，作为中国法治建设中的一个闪光点，在推动法学家关注中国实际、促进法治现代化建设上具有不可估量的作用。笔者在文中所指出的些许问题，只是笔者的一些想法，并不是批评，更谈不上批判。笔者也赞同苏力的观点，认为我们必须从中国实际出发，重视发挥本土资源的积极作用，取其精华，去其糟粕，正确处理其与法律移植的关系，才能促进中国法治现代化。

参考文献：

[1]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京：北京大学出版社，2011.5.

[2]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2002.21.

[3]蘇力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2002.38.

[4]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2002.4.

[5]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2002.18.

[6]（美）克利福德·吉尔兹.地方性知识——阐释人类学论文集[C].王海龙、张家瑄，译.北京：中央编译出版社，2000.273.

[7]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2002.56.

[8]邓正来.中国法学向何处去（下）——对苏力‘本土资源论的批判[J].政法论坛，2005（3）：56.

作者简介：陈琼（1991—），女，浙江舟山人，华东政法大学2014级法律硕士（非法学）研究生，研究方向：税收法制实务。