论区际刑事司法合作下的公共秩序保留制度

摘 要：基于地区间社会制度、价值观和法律层面差异的原因，为了协调内地与港澳台区际刑事司法合作的健康发展和保护地区重大利益的平衡，公共秩序保留制度在内地与港澳台之间的刑事司法合作中有存在并发展的必要性。我国区际刑事司法合作中适用公共秩序保留制度必须严格遵循“一国两制”原则、有利于区际刑事司法合作的原则和有限制地适用公共秩序保留的原则。限制公共秩序保留的适用可以从限缩其内涵与外延、采用结果标准以及提高该制度适用机关级别和设置前置协商、后续评估程序三条路径着手。

关键词：区际刑事司法合作；公共秩序保留；适用原则

公共秩序保留历来是国际私法重要课题之一，后来衍及区际私法，而刑法乃至公法少有涉及。这并不能表明国际或者区际刑事合作不存在法律冲突等阻力，事实上，刑事合作存在的壁垒要远远坚固于私法合作，特别是各国在刑事合作方面普遍持保守态度。其主要原因是刑罚权更直接关涉国家主权，而成为公认的敏感领域。但是跨国犯罪、跨区犯罪的高发倒逼国际、区际刑事合作更加密切，因而公共秩序保留制度已然成为一个不得不认真解决的重要命题。“一国两制三法系四法域”的现状，使得我国区际刑事法冲突下的公共秩序保留制度成为刑事法研究的一项新的课题。

一、公共秩序保留制度存在之必要性

面对日益严峻的区际犯罪形势，加强“两岸四地”刑事合作势在必行，区际刑事法律冲突在所难免，此种境况下公共秩序保留制度的存在具有天然必要性。由于历史的原因，在我国“两岸四地”走过不尽相同的发展道路，进而在政治、经济、法律文化等层面出现许多迥然相异的特征。公共秩序保留制度的存在为不同区域保护己方基本利益提供了一道坚固防线。相反，如果在区际刑事司法合作中不明确承认公共秩序保留制度，那么只能在法外寻找不予合作的依据，反而更加恣意了。因而，区际刑事法冲突下，公共秩序保留制度存在的必要性也应当立足于现实存在的诸种冲突加以考量。

1.社会制度层面的原因

我国内地与港澳台在社会制度性质上的差异是区际公共秩序保留制度存在的根本性原因。根据“一国两制”的构想，我国内地实行社会主义制度，港澳台实行资本主义制度，因而我国的区际法律冲突既有属于不同社会制度的一面，又有属于同一社会制度的一面，特别地，内陆与港澳台之间不同社会制度下的法律冲突调和难度极高。各自社会制度的穩健运行是内地与港澳台刑事司法合作中必须关照的的核心利益。这是英、美等西方单一制及联邦制国家所不存在的特殊情况。复合法域的国家不必然适用公共秩序保留制度，但往往这些国家并不实行不同性质的社会制度，典型的如前苏联。马克思主义国家学说揭示出，阶级性是法律最基本的属性，而法律作为上层建筑必然服务于其他上层建筑和经济基础。内地刑事法的重要任务之一就是维护社会主义政权和社会主义市场经济秩序；港澳台的刑事法的重要任务之一则是维护资本主义制度的健康运行。具体而言，不损坏彼此根本社会制度是区际刑事司法合作的底线。

2.法律层面的原因

如果说前两个层面的原因构成了区际刑事司法合作下公共秩序保留制度存在必要性的深层考虑的话，那么法律层面的冲突可谓是该制度存在的直接因素。一般而言，法域间法律差别越大，冲突越深，公共秩序保留适用的可能性就越大。 内地与港澳台的刑事法律存在的诸多迥然不同的具体规定，较一般单一制国家甚至复合制国家更复杂、更深刻。典型的例证就是内地与香港如若进行犯罪嫌疑人移管，死刑成为一个不能回避的问题。此外，有关刑事案件管辖权规定造成的冲突也可能成为公共秩序保留适用的理由。这方面典型的例证如台湾地区《刑法》与大陆《刑法》就刑事管辖权作了类似规定，如果适用相同的管辖原则必然导致两地管辖的冲突。 当然“两岸四地”刑事法律规定的冲突远不限于此，作为强行法的刑事法律的适用被视作地区重大利益，刑事法律冲突也完全可能被援引而启动公共秩序保留，进而拒绝给予协作。而且我国各特别行政区享有独立的司法权和终审权，各个法域之间缺乏有效的机制以协调、弱化法律冲突，解决问题依赖于各方的友好合作及独立判断。我国区际刑事法律冲突涵射不同法系、不同性质、不同层级这样复杂的境况，这必然为公共秩序保留制度的生长提供了法律层面的土壤。

二、区际刑事司法合作下适用公共秩序保留的原则

我国区际刑事司法协助在主体、法律基础、协助内容与原则以及实施途径和方式上均有所不同 ，因此进行区际间刑事司法合作中公共秩序保留制度应用必然遵循特定原则。

1.“一国两制”原则

“一国两制”是处理内地与港澳以及将来回归后的台湾关系时必须遵循的基本原则，必然也应当是“两岸四地”区际间刑事司法合作中适用公共秩序保留制度所遵循的底线和原则。“一国两制”之下必须承认港澳台三地与内陆拥有各自的法域公共利益，必须正视并尊重这种差异性的存在。在区际刑事司法合作中，两岸四地应当允许彼此依据公共利益保护事由对某些事项进行必要的限制和保留。区际刑事司法合作不同于国际间的合作，它是一个主权国家内部不同法域之间的双向刑事司法协助活动，其最显明的就是不具有主权性，但必须维护国家主权统一性。公共秩序保留制度的适用也应当纳入区际刑事司法合作的整体中予以考量，不得适用国际国际刑事司法协助中涉及主权问题的规则和做法，也应该充分考虑充分考虑港澳台地区的特殊性，尊重各法域的独立性不得简单照搬或套用同一法制下各地方司法机关之间进行进行刑事司法协作的模式和做法 。

2.有利于促进区际刑事司法合作的原则

公共秩序保留制度向来被作为国家或者地区保护己方重大利益的“安全阀”，其在区际刑事司法合作中有其存在与适用的必要性，但是需要特别强调的是公共秩序保留制度不应当成为阻碍我国区际刑事司法协作的“拦路虎”。这一方面是应打击日益增多的跨区域犯罪跨区域犯罪的现实需要，另一方面也是应增进区域融合、协调区域发展的长远之计。置于区际刑事司法合作的语境中讲，就是不得滥用公共秩序保留制度拒绝相对方合理请求。公共秩序保留是一把双刃剑，既可以通过它为各法域间的利益划界，以达到某一时点上的平衡，防止各法域之间的直接对抗并为他们的利益冲突画上休止符，又有可能成为各法域合作与交流的阻

滞物。 滥用公共秩序保留制度，张扬其地方保护主义色彩的一面，必然加剧地区间相互不信任进而阻碍区际刑事司法合作向前发展。因此，公共秩序保留制度在发挥其保护地区重大利益的同时，也应以促进区际间刑事司法合作为重要旨趣之一，而这也是它在区际刑事司法协作中存在的合理性根据之一。置于实际操作中，是否适用、如何适用公共秩序保留制度最恰当的方式就是要建立地区平等协商、友好沟通的机制。限于文章篇幅，恕难在此将这一课题展开论说。

3.严格限制公共秩序保留适用的原则

公共秩序保留由于其内涵、外延的高度不确定性而潜藏着由地区重大利益“安全阀”转向地方保护的铁闸的危险。首先，公共秩序是一个难以准确定义的概念，“实践中对于公共秩序的概念与范围，完全依赖法官在具体案件中的主观判断” ，广泛的自由裁量权容易导致司法判断的恣意，使其成为区际刑事司法不合作动辄祭出的杀手锏。其次，公共秩序保留制度由于其本身的含混不清，使得它可能成为任意拒绝提供协助、保护本地方一己之利的一副万灵药。这种可以为区际刑事司法合作随意挖沟刨壑提供便利的制度被滥用，显然不利于区际间交往的深化和拓展，也不符合全球化的历史趋势。再次，公共秩序保留制度一旦被滥用，司法正义的实现和当事人正当权利的保护就得不到保障。不当援用公共秩序保留条款而拒绝相对方合理的协助请求，常常使得犯罪人逍遥法外、被害人权益得不到及时救济、受损坏的社会关系得不到修复、国家司法权威得不到彰显。第四，滥用公共秩序保留制度强化了各法域间的对立，不利于各法域间法律、执法和司法的融合。公共秩序保留始终掩饰着一法域不可与他法域相互协调的死角，限制其适用就会使这些死角在相互摩擦中不断减少，有利于各法域的渐渐融合，从而促进各法域之间的交往。 最后，区际刑事司法合作实践中滥用公共秩序保留制度可能对国家主权统一和两制维系构成潜在威胁。公共秩序保留常常表现为地方对主权国家的拒绝合作，特别是如果港澳台地区肆意对内地的请求拒绝提供协助可能突破国家主权的统一，反之，如果内地不当拒绝港澳台请求则可能破坏两制维系。

三、限制公共秩序保留制度适用的路径

公共秩序保留制度在国际司法合作中为保护主权国家利益、稳定推动国际司法协作发挥了重要作用，但是在国际私法领域“公共秩序保留制度开始受到严格的限制从强势逐渐走向式微” ，相反在国际、区际刑事司法合作中却锋芒初现 。这其中主要原因更在于刑事司法与主权密切相关，实践中常常以管辖冲突等方式解决类似問题而公共秩序保留制度并未受到应有的重视。尽管如此，笔者以为未来刑事司法合作中公共秩序保留制度设计、实际适用都应当受到严格限制、特别是在区际刑事司法合作中更是如此。公共秩序保留制度适用的限制可以着眼于公共秩序本身内涵与外延、适用标准以及适用程序三个维度。

1.尽可能限缩公共秩序内涵与外延

公共秩序保留制度被滥用的危险潜藏于其核心概念“公共秩序”内涵的不明确性和外延的模糊性，当然该项原则所蕴含的价值也源于它的这种高延展性，可谓成于斯而危于斯！所以在限缩“公共秩序”含义与外延的同时，必须协调好明确性与模糊性的关系，某种意义上讲要可以保证它的模糊性。正如英国学者韦斯特莱克所言，“企图给公共秩序下一个统一定义是不会取得成功的”，但是并不妨碍我们根据一般原理指导界定其大致范围。

相较于定义“公共秩序”而言，限缩其外延更具有操作性和现实意义，进行限缩也必须结合区际刑事司法合作的实际。首先，区际刑事司法合作中的公共秩序外延的确定应坚持一国两制的原则。内地与港澳台之间进行刑事司法合作，如果对方请求违反“一国两制”的原则那么必然符合援用公共秩序保留的条件。需要强调的是不论是港澳台的请求违反“一国”要求亦或是内地的请求违反“两制”要求都可以得到“公共秩序保留”的平等救济。其次，保障公民权利原则。援用公共秩序保留原则必须尊重和保障公民权利，既包括实体性权利也包括程序性权利。具体而言，内地与港澳台之间的刑事司法合作中，一方可援引宪法、基本法赋予公民的基本权利而否定对方请求，这不仅是对具体公民权益的保护更是法治秩序下公民自由得到保障的重大问题。基于此，大致可以确定，关系到国家主权统一和港澳台自治权实现、地区内部长期形成的重要风俗和伦理秩序、地区刑法（实质刑法）所做的强行规定等均可作为区际刑事司法合作中的“公共秩序”而予以特殊保护。

2.明确公共秩序保留制度适用标准

在国际私法与区际私法中，公共秩序保留制度适用标准历来有主观说与客观说之争。主观说不管法律适用或者协作结果如何，只要外国法内容与本国公共秩序不一致就一概排除外国或者其他地区法律适用；客观说则主张只有当适用该外国法危及内国利益时，才能运用公共秩序保留 。区际刑事司法合作是在一个主权国家内部不同法域之间进行的，如果采取主观说，允许仅因法律规定或者提出的承认、执行判决等协作请求与本法域公共秩序不一致，就运用公共秩序保留制度，那么主权的统一性将得不到保证。因此，在区际刑事司法合作中应当坚持客观说，只有在一方请求现实危及被请求地区公共秩序时方可允许援用公共秩序保留而拒绝给予合作。客观说有助于消减公共秩序保留的模糊性、防止其适用的恣意性，既能够保护本地区重大利益又能够，合理限制其负面效应。

在客观说的基础上，应当严格其适用的程度标准。笔者以为，在区际刑事司法合作中公共秩序保留制度适用的程度标准必须达到相对方提出的请求明显危及本地区公共秩序。“明显”虽然留有自由裁量的余地，但是终究反映了制度设计者限制公共秩序保留制度的使用，从而在一定程度上也能限制自由裁量权的滥用。

3.严格公共秩序保留制度适用程序

除前述从实体法角度对公共秩序保留制度的适用进行限制外，严格其在区际刑事司法合作中的实用程序也是一条可行的路径。具体来讲主要有两种方法：（1）提高适用公共秩序保留制度司法机关级别。低级别司法机关遇到可能可能适用公共秩序保留的情形依法层报最高级别司法机关，中间级别的司法机关只拥有否决权，最高司法机关拥有否决与决定适用权。这样就可以在一定程度上限制公共秩序保留制度的滥用。（2）设置前置协商程序和后续协同评估程序。事前协商程序指，如果内地或者港澳台地区认为对方的协作请求可能危及本地区公共秩序而欲援引公共秩序保留制度加以拒绝时，应当及时通知对方相关主管机关，进行友好磋商。

作者简介：伊力其（1990-5），男，内蒙古锡林浩特人，中南财经政法大学2014级刑法学研究生，研究方向：中国刑法。