贪污犯罪视阈下死缓制度的困境与出路

韩剑尘　王琦

摘要：死缓制度作为我国刑法特有的宽容政策，在教育改造罪犯方面发挥了积极的作用，具体到惩治贪污犯罪方面，犯罪分子在死缓制度的教育感召下，绝大多数能够认真悔过，改过自新。但死缓制度在实践中也陷入了诸多困境，主要表现为死缓制度成为贪污犯罪分子规避刑罚的工具以及死缓制度异化为无期徒刑等。为增强死缓制度在惩治贪污犯罪行为方面的作用，应该明确死缓制度的适用标准、细化死缓与无期徒刑的分档区分、灵活确定死缓的考验期等。

关键词：死缓制度；贪污犯罪；刑罚适用

中图分类号：D915

文献标识码：A文章编号：

16721101（2017）01005304

Abstract：The system of death sentence with reprieve， a generous and for

giving policy unique in Chinas criminal law， has facilitated the rehabilitation of criminals. When it comes to the crime of corruption， most of the criminals moved by this unique system would repent and get rehabilitated. However， this system has in practice been confronted with many predicaments， one of which is the intention of criminals committing corruption to use this system to evade punishment and the reduction of this system to life imprisonment. In order to ensure the intended effect of the system of death sentence with reprieve， the scope or standard of application should be made clear， the categories of death sentence with reprieve and life imprisonment specified， and the probation period made flexible.

Key words：death sentence with reprieve； corruption； penal adaptation

在严格限制死刑立即执行的发展趋势之下，死刑缓期执行制度（以下简称“死缓”）的价值愈加凸显。作为我国刑法特有的宽容政策，死缓在教育改造罪犯方面发挥了特有的积极作用。从死缓实际执行情况来看，被判处死缓的人，缓期二年期满以后，实际执行死刑的相对还是不多的，绝大多数改为无期徒刑或有期徒刑。就贪污犯罪而言，绝大多数贪污犯罪行为人在死缓制度的教育感召下，能够认真悔过，改过自新。这体现了死缓制度对罪行极其严重、应当被判处死刑的犯罪分子生命的尊重与拯救，也体现了刑法的宽容性与教育性。但是，死缓制度在惩治贪污犯罪上也陷入了诸多困境，亟需从困境中走出来。笔者不揣浅陋，谨就此方面问题作尝试性的探讨，以作引玉之砖，错讹之处，敬请方家纠偏。

一、死缓制度的创设宗旨

死刑是最严厉的刑罚方法，又称之为极刑。它“兴盛于刑罚的报复时代，泛滥于刑罚的威慑时代，失宠于刑罚的等价时代，衰落于刑罰的矫正时代，至今日所处刑罚的折中时代，死刑已呈全面消亡之势。死刑的兴衰过程，鲜明地表示着刑罚由严酷走向缓和的发展趋势。” [1]在我国，对待死刑的一贯方针是（1）不废除。“现阶段保留死刑符合我国国情。”[2]“对罪行极其严重的犯罪分子判处死刑，有利于维护国家的安全、社会的稳定及公民的权利。”[3]（2）在运用时要十分慎重。死缓制度就是为“十分慎重”而设立的。作为死刑的一种执行制度，死缓制度为我国刑法所独创，是我国刑法史上的一朵奇葩。

早在解放战争时期，毛泽东就指出：“我们必须坚持少杀、严禁乱杀的政策。主张多杀、乱杀是错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”[4]建国初期，为了保卫新生政权、分化瓦解反革命势力、保存劳动力，中共中央于1950年—1951年决定，凡应杀分子，只杀有血债者、引起群众愤恨的重大罪行者以及最严重地损害国家利益者，其余一律判处死缓。其后，“死缓政策也适用于其他应当被判处死刑但又不必立即执行的反革命犯和刑事犯。”[5]毛泽东在论述这个政策时指出：“这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情，可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批的劳动力，利于国家的建设事业，因此，这是一个正确的政策。”[6]后来，毛泽东又就坚持少杀政策做了生动形象的说明，“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改错误也没有办法。”[7]在《中华人民共和国刑法》的制定中，死缓政策以其“人本”理念入位于刑罚体系。

对于贪污犯罪而言，社会对贪贿犯罪去死刑化的抵触情绪比较强烈，国家也有保持死刑威慑腐败的意图。因此，对贪污犯罪保留死刑成为一种刑事政策选择。我国《刑法修正案（九）》对贪污犯罪的规定是：“根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”其中贪污犯罪适用死刑的规定是：“贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”这表明对贪污犯罪适用死刑要同时满足“贪污数额特别巨大”与“使国家和人民利益遭受特别重大损失”两个条件。我国《刑法修正案（九）》一方面反映出当前我国反贪反腐的坚强决心与真切行动，“适应了当前我国反腐败形势，落实了宽严相济的刑事政策，回应了人民群众的呼声”，[8]另一方面也表明贪污犯罪适用死刑的有限性：《刑法修正案（九）》规定的贪污犯罪适用死刑不是“绝对确定的法定刑”，而是同时增加了“无期徒刑”的刑种。也就是说，在具备上述两个条件时，贪污犯罪也有可能判处“无期徒刑”，死刑只是可以选择的刑种之一。对贪污犯罪分子适用死刑，主要基于“国家公职人员代表国家行使对公共事务的管理和监督权力。其贪污可谓是最大的社会公害。”[10]这既体现了我们国家严惩贪污犯罪的决心，“经济犯罪特别严重的，为什么不可以依法判死刑，现在只杀两个起不了那么大的作用，要多杀几个，这才能真正表明我们的决心。”[10]也体现出传统的重刑主义的倾向，希望死刑的适用能够威慑、遏制贪污犯罪[11]。其中，死缓的威慑力来源于两个方面，一方面是改为死刑立即执行的威慑力，一方面是改为无期徒刑后，无期徒刑作为剥夺终身自由刑本身带来的威慑力[12]。这种威慑力在遏制贪污犯罪方面具有重大价值。

值得说明的有二：一是《刑法修正案（九）》虽对贪污犯罪保留了死刑的法定刑，但除上述两个条件外，还要结合该条第三款的规定“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生的，可以从轻处罚。”这一从宽处罚的规定将基本上废除适用死刑立即执行，死缓将成为常态。二是《刑法修正案（九）》规定的“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”该规定实际上是死缓减为无期徒刑后限制减刑、假释，是死缓减为无期徒刑之后的“终身监禁”。

二、死缓制度的现实困境

我国刑法一向本着“以人为本”、“生命至上”的理念，在死缓制度的运用上尤为突出。从十余年来的高级官员贪污犯罪案可以看出，真正被判处死刑立即执行的少之又少，大多数是被判处死缓。从死缓制度执行的实效来看，绝大多数贪污犯罪分子获得了新生。可见，死缓制度是一针“醒脑剂”，可以促使犯罪分子洗心革面，在一定程度上践行了其设立宗旨。但是，耐人寻味的是，本世纪以来，贪污犯罪呈愈演愈烈之势。死缓制度运行中产生的漏洞是主要原因，具体主要有以下两方面：

1.死缓制度成为贪污犯罪分子规避刑罚的工具。

我国死缓适用的前提是“罪行极其严重，应当判处死刑”，只是“不是必须立即执行”，区分死刑立即执行和缓期二年执行，只是以“不是必须立即执行”为原则界限。“罪行极其严重”，是指所犯罪行对国家和人民的利益危害特别严重和情节特别恶劣的。刑法分则对于可以适用死刑的条文作了严格的限制，如对可以判处死刑的，都规定了“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”、“造成严重后果的”、“情节特别严重”、“数额特别巨大并且给国家和人民造成特别重大损失的”等。不是必须立即执行”，是区分死刑立即执行和死刑缓期执行的原则界限。至于什么是属于“不是必须立即执行”，法律没有作具体规定。根据司法实践经验，一般是指该罪犯罪行虽然极其严重，但民愤尚不特别大；犯罪分子投案自首或者有立功表现的；共同犯罪中有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重罪行的；被害人在犯罪发生前或发生过程中有明显过错的，等等[13]。因此是适用死刑立即执行还是缓期二年执行，就需要法官根据具体情况做出决断。一旦贪污犯罪行为被法官自由裁量，在目前的权力运作中就极有可能出现不公正的对待。犯罪行为人、利益关系人施加的压力、民众对案件关注带来的压力，都让法官颇感为难。在大多数情况下，民愤不是来自于贪污贿赂行为本身，而是来自于审判的不公。刑法适用的基本原则之一便是“刑法面前人人平等”，刑罚的适用也应该是“对案不对人”，即不能因为某个人是案件的当事人或利害关系人而对审判和刑法的适用有所影响，因此在一般情况下应该是“同罪同罚”。但案件是复杂的，法院审判应以案件为基础，综合考虑其他情节，因此出现“同罪不同罚”的现象也是很正常的。但在实际的操作中，一些国家公职人员假借死缓制度的漏洞来寻求法律庇护，利用自己的特定地位、特殊影响而使法院有所偏袒。这种“刑罚适用的双重标准或多重标准”造成了罪与罚的严重失衡，导致了贪污犯罪行为的肆虐。

2.死缓制度无异于无期徒刑。

死缓是对死刑负面作用适当修正的主要形式，但在实践中，具體的适用往往偏离设置的初衷，使得死刑裁量的不平衡现象可能更加显著。我国《刑法修正案（九）》规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。因贪污罪而被执行死缓的人大多会主动上交赃款，或在二年考验期内有其他自首、重大立功表现，使其在二年期满后便减为无期徒刑或是二十五年有期徒刑。死缓适用的过程造成了死缓适用的混乱，在两个方面上造成了极其恶劣的影响：一方面，本来不符合死刑适用标准的案件，由于死刑适用条件存在的极度不平衡，可能被判处死缓甚至死刑立即执行，死缓成为错误适用死刑的合法借口；另一方面，应当立即执行死刑的犯罪分子，在这种混乱中得以逃脱对他的严惩，利用死缓制度使其实际的惩罚无异于无期徒刑[14]。

三、死缓制度的完善路径

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[15]刑法制度也是如此，当死缓制度在面对贪污犯罪分子所起作用相当有限时，其适用意义也难以彰显，更难以赢得社会公众对其信赖，也易使公众对其就如同对腐败现象一样，产生“多一件不怪，少一桩不奇”的心态。恰如意大利刑法学家贝卡里亚所说，“人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物，这些心灵也变得麻木不仁了。”[16]在死缓制度存在缺陷的情况下，“前腐后继”的贪污犯罪分子利用死缓制度规避刑罚惩罚尚有“大为蔓延”之势。“经过《刑法修正案（九）》多方面的修改之后，我国反腐败刑事立法仍有诸多不完善之处，相关立法的修改与完善仍然会是一个时期内需要给予关注的重要任务。”[17]解除死缓制度困境、完善死缓制度立法、严密死缓制度法网这一课题成为当前死缓制度研究亟需完成的重要任务。诚如斯言：“刑法的制定源于社会的需要，社会政治、经济形势变化与发展也必然要求刑法适时修改，以回应变化了的社会客观需要。”[18]

1.明确死缓制度的适用标准。

死缓制度作为死刑的一种缓和修正的方式，其与死刑立即执行应当具有明确的可区分性，以避免法官滥用自由裁量权，防止刑罚擅断。现阶段，我们虽然还不能期待自由裁量权适用规范以及规范适用一步到位，但是在现有的法律规范的范围内，从对刑事被告人权益的保护以及更有利地维护国家和社会公共利益的角度出发，死缓制度适用的标准化就显得格外重要。一方面要借助法律规定的确定性和可操作性，另一方面要对死缓制度适用要件的法律原则性规定或者抽象性规定做出具体明确的法律解释。譬如，在刑法修正案（九）生效后，司法解释应及时对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”予以确定。令人欣喜的是，刚刚出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对这方面作出了有益的指引，例如，明确规定贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”。同时，该《司法解释》明确规定，死刑立即执行只适用于犯罪数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，造成损失特别重大的贪污、受贿犯罪分子。这就是说，人民法院对极少数罪行特别严重、依法应适用死刑立即执行的犯罪分子，坚决判处死刑立即执行；对符合死刑立即执行条件但又具有法定从宽处罚情节、不必立即执行的，可判处死缓。

2.细化死缓与无期徒刑的分档区分。

刑罚攀比理论的研究表明，“刑罚攀比使得犯罪所承受的处罚与行为的社会危害之间发生偏离，也使得法定刑配置违背刑法的公正价值目标。”[19]239对于贪污贿赂罪而言，由于犯罪行为人对较低刑期的敏感度相对较弱，对于死缓期与无期徒刑的区分敏感度也相对较低。有关研究表明，“人们对遥远的数字往往显得迟钝，如一般人对100与1000之间的区别很敏感，但对于117，000，000与11，000，000之间的区别却很迟钝，这种迟钝会使犯罪人在犯罪数额达到一定大时，失去规范违反意识的敏感，从而体现出相对较弱的主观恶性。刑罚执行上的递减也会使犯罪人的规范违反意识钝化。如某贪污犯預计自己会判处15年有期徒刑，他很可能考虑无期徒刑也会减刑，被判处无期徒刑和15年有期徒刑差不多，因此就会在不经意中再贪。”[19]239因此，对于死缓与无期徒刑要有严格、清晰的划分。在刑期的设置上，让贪污犯罪行为人在犯罪前就能够预期其犯罪行为将会让其承担的刑罚代价。从经济学的角度讲，就是让其在预期收益和成本（实施犯罪行为将会带来的损失）之间做出选择。一旦有了较为明确的刑罚区分，就有利于减少或者防止贪污犯罪分子在面对刑罚处罚时的“避重就轻”行为，也有利于避免“因人而异”、“因权而设”的死缓制度适用的畸形状态。

3.灵活确定死缓的考验期。

我国现行刑法对于死刑缓期执行的考验期统一设置为两年，即单纯凭借犯罪人在此期间的悔罪表现和教育改造情况，来决定对其是采用死刑立即执行或是减为无期徒刑或是减为二十五年有期徒刑。对于一些犯罪人，两年的考验期确实起到了积极的作用。但是那些主观恶性大、不愿意服从监规，但又没有故意犯罪的罪犯，考验期满之后，只要不是故意犯罪就和那些积极表现、真诚悔过的罪犯（除确有重大立功表现的以外）一样减为无期徒刑。这种考验期设置的结果就是“好坏一个样”，根本不可能起到良好的教育改造作用。因此，灵活设置死刑缓期执行的考验期，对有不同表现的罪犯设置不同的考验期：对于那些主观恶性小、单纯的贪污犯罪行为人可以设置较短的考验期，对于那些不思悔改、仍违法犯罪（故意犯罪除外）的罪犯设置较长的考验期，以真正践行死刑缓期执行考验期设置的宗旨。参考文献：

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