BOT投融资的法律探析

摘 要：BOT作为国际在80年代在发展起来的新兴投融资模式，随着我国国民经济的快速发展，基础设施建设已经不能满足现今经济发展的需求，由以前单一由政府供给基础设施建设转而借鉴BOT投融资模式引进国外资本建设我国基础设施，其在我国具有很大的发展远景，但政治、法律上依然不成熟、不规范，为此笔者就面临潜在的法律问题进行了分析，并提出了相应的建议性的解决办法。

关键词：BOT投融资模式；法律问题；解决方式

一、BOT投融资模式

（一）概念及法律问题。所谓BOT（Build-Operate-Transfer）是指包括建设-经营-移交这三个过程的一种投融资方式。[1] 依据以往惯例，私人资本与公共资本间还是有着很明显的区别，在两者的使用目标、程序、意义上有着天壤之别，私人资本根本目的是追求利益最大化，而公共资本根本目的是发展本国经济，以良好的经济基础设施建设带动所在區域经济快速发展，但就BOT投融资模式的实质成效而言，使双发都达到了共赢的局面。

（二） BOT投融资模式的法律关系。1、法律关系。BOT法律模式下的法律主体主要包括政府、企业、担保人、经营管理者等，政府和企业处于优势主导地位，政府会根据本国的实际情况，并匹配本国的国家政策和发展方向，对本国的基础设施建设进行规划和部署，发展中国家更加青睐BOT投融资模式，更好的发挥资源优化配置的作用。我国属于中国特色的社会主义国家，正处于并将长期处于社会主义处级阶段的发展中国家，所以我国积极借鉴和吸收了BOT投融资模式。2、法律关系的特征。（1）特许协议主体的双重性。BOT方式中“特许协议”是重中之重，其复杂性、综合性、特殊性是和特许协议主体息息相关的，特许协议可以让政府直接授权私营企业进行基础设施的设计、投资等，BOT的特许协议其本身有特殊之处，东道国政府作为合同的一方，不仅承担着项目的发包者，又作为此项目的使用者、管理者，另一方是外国籍的私人企业、承担着投资者、受益者的角色，BOT模式最初目的是引进外资，有其是亟需改善公共基础设施建设且资金匮乏的国家，不限制对外国的私人企业的性质、功能、规模。（2）BOT融资方式的特殊性 。BOT融资方式与一般的融资方式是有很大区别的，在偿还资金方面有很大差异，BOT方式中，基础设施建设项目需要大量资金投入、雄厚的资本作支撑，BOT项目基本上包括的是一些涉及国计民生的基础设施建设，私人主体是不能承受如此巨大资金的支出和风险，因此BOT方式中的项目融资就是指利用项目的未来收益作为偿还建设该项目所用的资金。（3）BOT方式风险特殊性。BOT模式标的额大，BOT项目涉及多方当事人、投资规模大、周期长、因此政府在参与BOT项目中必须提高工作透明度，以健全的制度防止“暗箱”操作以及损害国家利益行为的发生。[2]

二、BOT模式在我国的法律障碍

目前困扰我国BOT投资建设实践的问题是，我国长期以来出于对BOT特许协议法律性质的顾虑，并且我国现行的有关外资、担保、行政等方面的法规相互冲突，形成了BOT投资方式进入中国市场的主要法律障碍，BOT投资方式的法律适用问题，已成为一个相当急迫的问题。[3]

三、我国BOT立法的改进与完善

缺乏完整操作性明确的法律法规无疑也是BOT项目运行失败的重要原因之一。笔者认为，适应我国西部大开发政策和我国的入世现实，重视我国BOT立法工作，采取措施去除立法障碍，为BOT提供一套明确、完善的法律制度，增加项目运作的透明性和法律确定性，已是一项亟待解决的任务。

（一）扩大并明确BOT适用范围。BOT投资方式尽管有诸多优点，但是它也存在局限性，并不是所有的投资领域和建设项目都是用这种投资方式。按照西方微观经济学的观点，由于公共物品和服务无法从外部进行量化不能适用市场供求规律，私人投资者一般不愿进入 因此，只能由公共部门或者政府来完成。

（二）放松对BOT项目资本方面的限制。BOT投资方式的资债比例高的特点是由BOT项目本身投资额巨大、经营周期长的特点决定的，我们今后的BOT立法应对BOT方式的特殊资债比例要求予以考虑，制定符合 BOT投资方式特点的注册资本与投资比例，促进私人资本参与BOT投资的积极性。

（三）建立多样化的BOT融资方式及政府做出相应的保证。BOT项目公司与一般企业的资本有着明显的差异。项目的发起人一般以有限的资金作为股本出资，由项目公司通过其他种种方式筹资。因此，项目公司的股本与贷款呈现出非比例性的特点。国外BOT项目往往采取多种筹资方式，如向国际银团融资贷款、发行股票、债券等。我国在这方面尚存在诸多限制。

（四）完善适合我国的BOT制度的法规。鉴于BOT方式在利用外资和发展我国经济方面的重要性以及我国的现实情况，立法刚刚起步经验不足，只有对BOT方式以及BOT方式在我国的实践情况进行全面考察，才能制定出与我国实际情况相吻合的较为全面的BOT法律文件。

综合以上观点可知，BOT方式也是在很多的投资模式中以其优势胜于其他的模式，尤其是对于发展中国家而言，将其与实践进行有效的结合的基础上，产生创新的理论极其投资模式，以其更好适用社会的发展。

参考文献：

[1]禇晓勇.BOT的法律关系分析及在我国的立法完善[D].北京：对外经贸大学.2008年.

[2]董娇娇.BOT投资方式的法律分析[D].北京：中国政法大学.2003年.

[3]曹文.BOT方式中合同法律适用研究[D].重庆：西南政法大学.2006年.

作者简介：白慧，女，1988.03，新疆石河子市人，中国人民银行乌鲁木齐中心支行，硕士研究生，新疆乌鲁木齐。