论认缴资本制下债权人利益的保护

张素华++李雅男

摘要：2014年《公司法》对公司资本制度作出了重大修改，由“法定实缴制”改为“认缴登记制”，这一修改虽然活跃了市场，鼓励了投资，但是公司债权人的利益保护以及与原有法律制度如何衔接则成为亟需解决的现实问题。比较法定实缴制与认缴登记制下债权人利益的保护，可以发现两种制度在债权人利益保护上均存在不足。域外不同法系国家和地区的资本制改革历程和债权人利益保护措施可以为我国立法实践提供良好的借鉴。针对我国当前的资本信用环境，在认缴资本制下，我国应采取事前监管措施和事后防范手段，加强公司信息动态监控，设置出资催缴程序，对于特定行业强制投保责任险，同时，引入衡平居次原则，以保护债权人的利益。

关键词：公司资本制；认缴登记制；法定注册资本制；债权人利益保护

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）03-0136-09

一、问题的提出

2014年3月1日，新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）正式实施。① 此次《公司法》的修订将公司注册资本制改为认缴资本制②，取消了公司注册资本的最低限额和验资要求，对资本缴纳的期限不再作强制性的规定，相关的工商登记资料也只记载认缴出资额，不记载实缴出资额。从广义上讲，公司的资本制度由公司设立阶段和公司存续阶段的资本制度构成。③ 为保护公司债权人，如果在设立阶段放松监管，就需要对存续期间的资本加强监督，否则会造成系统间的失衡。但这是否意味着我国公司立法中资产信用代替了资本信用？债权人的交易安全如何维护？④ 同时，法定注册资本制被股东认缴资本制取代，是否会影响公司法人人格否认制度的功能和意义？债权人还能否根据此制度维护自身权益？适用公司法人人格否认制度的标准之一为“公司资本显著不足”，但是，在认缴制下，公司不仅无需在经营执照上登記公示股东认缴的出资额和实缴的资本，也取消了法定最低资本额，那么，在实践中是否还会存在“资本显著不足”的情况？⑤ 根据认缴资本制，若股东仅约定了认缴的出资额，却不实际缴纳注册资本，其是否应当承担连带责任？这类股东是否会与公司的人格发生混同？⑥ 随着公司注册资本制度改革，未来商事实践中，“无赖公司”、“空壳公司”和“无赖股东”可能会呈现激增的态势，那么，如何防范股东滥用有限责任的行为？公司法人人格否认制度是否还有适用的空间？⑦ 此外，由于废除了实收资本登记制度，公司的股权及股东的出资不再需要登记，那么在强制执行阶段，股权冻结是否还有适用空间？股东是否能够通过减资程序合理合法地“抽逃资金”？这都是亟待解决的问题。

二、法定注册资本制与认缴资本制对债权人利益保护的不足

1. 法定注册资本制不能有效地保护债权人的利益

公司资本制度设立的初衷是为债权人提供担保，最低资本制度出现的主要原因就是证明出资人经营公司的能力和为债权人的利益提供保障⑧，这是由公司股东承担有限责任所决定的。⑨ 1993年《公司法》出台以前，我国市场经济还处于初始阶段，市场规则不明，法律规定也不完善，公司经营中拖欠债务和股东抽逃资本的现象非常严重。⑩ 为了解决这一问题，1993年的《公司法》采取了严格的法定资本制度。法定注册资本制的出现在公司发展初期具有历史必然性，其主要作用在于为债权人提供担保。一方面，在市场发展的初期，最低资本额代表了公司的“人脉信用”和“资本信用”{11}，能证明公司组织者强有力的筹集资金与组建、发展公司的能力。另一方面，在公司制度发展初期，信用体系并未成熟{12}，债权人只能通过公司注册资本的多少，判断其融资能力的强弱以及个人信誉的高低。{13}

公司法定注册资本制度看似无懈可击，其实存在着巨大的缺陷，远没有发挥出预期的作用。首先，由于公司资本在公司的经营活动中始终处于动态过程，公司成立之初的注册资本很可能因为公司经营不善而损耗，当公司濒于破产之际，公司的资本往往不能对债权人提供救济，能够对债权人提供救济和补偿的是公司现实存在的资产。{14} 在商业信用发达的社会，注册资本仅是公司的一种象征，并未发挥重要的作用。{15} 其次，法定资本制要求股东一次性大量投资，这显然加大了公司设立的难度，降低了市场经济的活力；在公司还未开始经营之前就汇聚如此大量的资金，显然也降低了资金的利用效率；公司在设立之后，如果想要增资扩股或者减资，法律程序是非常繁冗复杂的，资本变更非常困难，极大地影响了市场经济的效率。{16} 因此，从根本上讲，公司的注册资本仅仅设定了股东责任的最后界限，其只约束公司的实收资本。公司的法定注册资本并不能够有效地保护债权人的利益，其只是理论和立法上的假设和空想。{17} 公司的注册资本并不能够有效地对公司债务起到担保的作用，决定公司对外承担责任的范围和条件的两个因素是公司资产的规模和资产的有效性。{18} 也就是说，债权人在进行交易时，往往主要关注的是债务人的资产状况和资本缴付情况，银行发放贷款时也主要关注的是企业的实际资产规模和提供抵押的能力及企业的声誉等。{19} 另外，基于侵权关系而形成的被动债权人（例如环境损害中的受害者），公司的资本并不是影响侵权损害发生以及范围大小的因素，也不是其应当承担损害赔偿责任的依据，因为公司资本和侵权损害之间并没有直接的关联，对于被动债权人来说，公司资本额并无实际意义。

2. 认缴资本制对债权人利益保护的不足

认缴资本制的目的在于缓和公司法定注册资本制带来的僵化，为股东提供最大的活动空间，扩大股东的自治权利，从而使股东的价值最大化，鼓励投资、活跃市场。{20} 但《公司法》的改革使得认缴资本制对公司的投资、股份折价发行及公司自持股票的限制越来越少。在股东权利范围越来越大的时候，其很有可能利用自己对公司的控制地位，向债权人转嫁风险，甚至可能出现通过损害债权人利益的方式来获得利益。{21}

一般认为股东和债权人之间的利益冲突主要包括两种情况：一是不合理地将公司资产转让给股东；二是采取非常慷慨的股息政策。{22} 换句话说，股东和债权人之间的利益冲突主要为股利分配，且股东可能利用其对公司的经营管理权损害债权人利益。{23} 但是认缴制可能使得资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则等三原则的债权保障功能全面弱化。尽管公司的清偿能力是由公司的资产决定的，但是不可否认，投资人的出资仍然影响着公司的资产规模，并进一步影响着公司的清偿能力。从司法实践中看，自《公司法》修改以来，现实中已经出现股东利用认缴制度侵犯债权人利益的案例{24}。

在公司认缴资本制下，公司股东不需要向公司登记机关登记实际出资额，公司的实缴资本也无需在公司的营业执照上记载，导致公司对其自身资本事项的公示和披露义务全面弱化。而且，我国《公司法》仅规定了上市公司的信息披露义务，却并未明文规定有限责任公司需要向社会披露其财务状况及经营状况的义务。{25} 这使得与公司进行交易的相对人要想获得公司的经营信息、资产状况是非常困难的。此外，公司在经营过程中，其资产状况始终处于动态之中，而公司的净资产额、净资产率以及资产规模、资产负债比例等都是影响公司信用和公司偿债的因素。一般情况下，债权人不参与公司的经营管理，因此，想要获得公司经营的相关信息，需要花费的成本巨大，且往往承担着侵犯公司商业秘密的风险。

3. 总结

法定注册资本制与认缴资本制两种制度都并非完美，都存在对债权人利益保护不足的可能性。但相比较而言，认缴制给债权人带来了更大的风险。因此，在相关配套监管措施尚未构建完备的情况下，盲目地废除法定注册资本制和确立认缴制存在较大风险。实行认缴制必须与其他配套制度相互配合，加强事前防范和事后监管共同作用，才能形成一个比较完善、系统的债权人保护模式。

三、域外公司法资本制度改革与公司债权人保护

1. 欧盟法的规定

欧盟公司法指令保留了法定资本的概念，许多条款与债权人保护紧密相关，票面价值（par value）的概念也得以保留。欧盟公司法指令要求其成员国的公司法须保留法定最低注册资本{26}。对于任何非货币出资，在公司设立或被授权开展营业之前，应当有独立的专家报告。如果减少认购的资本，必须对债权人的利益进行充分担保。避免股东将公司资产不当转移到自己名下，保护债权人免受股东不当行为的侵害。

此外，欧盟委员会认为应采取更加单纯的偿付能力标准来替代目前的资本维持原则；同时增加不當交易补偿规则作为良好治理准则的一部分，以对趋于破产的公司董事施加个人责任。欧盟公司法指令第5号指令第19条明确规定了董事对第三人的法律责任；在债权请求权上，引进衡平居次原则；建立欧盟范围内的不当交易责任标准。{27}

2. 大陆法系的变革

传统公司法理论认为公司资本是公司成立和经营的基础条件，也是承担责任的基本保障。基于这种认识，大陆法系国家，以德国、法国为代表确立了资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。{28} 这三个原则一向被公司法学者视为资本制度设计之圭臬。

德国公司法坚持法定资本制度，注册资本有最低数额要求，股东在公司设立时须向公司缴纳最低数额的资本{29}，且必须在经营中确保资本充足，并且严格限制公司向股东的利润分配。{30} 为保护债权人的权利，德国联邦高等法院发展出了影射责任理论（the “video” liability doctrine），取消了一人有限责任公司中股东的有限责任原则。同时，德国的破产法要求董事履行破产申请义务，其目的在于让公司及时进入破产程序并且通过该程序发布有关信息。如果债权人知道了这一信息，那么其就不会与公司签订合同，但是如果债权人因为董事没有履行破产申请义务而与公司签订了合同，那么，债权人就有权获得补偿。德国法院同时采用衡平居次规则来防止那些可能不公平的关联交易行为。该规则不仅在公司破产时适用，甚至在公司陷入支付危机时也禁止公司向股东的任何支付。

欧盟的建立使欧洲形成了统一的市场，但德、法大陆法系国家的法定资本制与英国的授权资本制发生了冲突。由于英国的授权资本制相对比较灵活，设立公司容易，因此很多德国和法国的投资者纷纷选择去英国设立公司，然后再回本国开展经营活动。这极大地影响了德、法两国的税收等利益，也不利于本国经济的活跃和发展，在这种背景下，法定资本制开始被变革。

德国于2008年通过了《德国有限责任公司法》和《防止股东滥用权利法》。德国并未彻底废除法定最低资本标准，其在保留了有限公司最低注册资本标准的前提下，另外规定了“企业公司”，“企业公司”并不要求最低注册资本。《德国有限责任公司法》的第5a条规定：企业公司无最低注册资本的要求；公司商号必须包含“企业公司（有限责任）”字样，其主要目的在于使交易相对人明确此种公司的性质，从而起到保护交易相对人的作用；公司登记时不得以实物出资，资本必须全额缴足，因为注册资本无最低额限制，可以由发起人自由确定，因此没有必要允许股东分期出资或者实物出资；利润填补亏损后，要提取25%的法定公积金，不得全额分配，其目的是对利润分配予以限制，如果违反该款规定进行利润分配，是无效的。此时，公司有权请求股东返还违法分配的利润，董事也应当负赔偿责任；与普通有限责任公司不同，企业公司存在支付不能的危险时，就应当立即召开股东大会；企业公司的注册资本增加到普通有限责任公司最低注册资本后，应适用普通有限责任公司的规定，不再适用企业公司的规定，但商号可保留。此种“企业公司”在坚持效率的前提下，配套了比较完备的制度，从而能够兼顾公平，保护债权人的利益。{31}

法国从2003年开始启动改革，其首先废除了有限责任公司的法定资本最低额，规定公司资本可以由公司章程自由确定，从而使得“一欧元公司”变成现实。同年8月，法国议会通过了《经济创新法》，彻底取消了有限责任公司的最低注册资本额。

在亚洲，日本1990年之前有限公司的最低注册资本为10万日元，股份有限公司则无资本最低额的限制。这导致在实践中出现了大量滥设股份有限公司的行为，极大削弱了股份有限公司制度的正常功能。因此，日本在1990年修改公司法时，将有限责任公司的法定资本金修改为300万日元，将股份有限公司最低资本金修改为1000万日元。{32} 此后，日本在2005年独立制定公司法时，又将股份有限公司的法定最低注册资本金废除，并彻底废除了有限责任公司。日本法之所以如此规定，是因为日本特有的主银行体制。在日本，公司主要贷款来源的银行被称为主银行。通常情况下，主银行向公司提供贷款。同时，主银行持有借款公司的股份。因此，主银行既是借款公司的股东，又是借款公司的债权人。该体制向主银行债权人提供了有效的保护。因为主银行变成了公司的股东，其可以参加股东会议，及时获得财务信息，避开风险更大的项目，从而提高了偿付贷款的可能性。加之，因为主银行在公司中持有的股份数额不大并且主银行一般关心的是现金流，所以其在借款公司中的持股不会使主银行作为股东的利益超过它作为债权人的利益。通过这一制度，主银行债权人被认为享有了充分的保护。另外，《日本商法典》也规定了董事对第三人的责任。{33}

韩国在2011年时取消了股份有限公司和有限责任公司的法定注册金的最低标准。《韩国商法》第401条规定了董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。{34}

我国台湾地区在2008年修改“公司法”时，也极大地降低了公司的法定注册资本，将有限责任公司的法定注册资本由原来的50万新台币降低为25万新台币，将股份有限公司的注册资本由100万元新台币降低为50万元新台币。另外，台湾地区在2009年还将公司的注册资本修改为“足以支付设立直接费用即可”，完全废除了法定最低注册资本制度。台湾地区“公司法”第23条规定了公司业务负责人的连带赔偿责任。{35}

3. 英美法系的变革

英国公司法有两层结构。上层来源于欧盟公司法指令的规定，只适用于公众公司。下层起源于普通法案例以及由此形成的适用于所有公司的基本法规。英国《1985年公司法》和《1986年金融服务法》继承了欧盟公司法指令的相关规定，即公司股票需载明票面价值，不允许股份低于票面价值发行。其基本理由是：公司的债权人有权指望将特定数额的资本作为他的担保，对于公司真实的资本，不应当允许误导潜在的股东和债权人。尽管英国的公司法规定了公司的资本限制原则，但是对债权人真正起到保护作用的是破产法及刺破法人面纱规则、衡平居次规则、欺诈交易规则和不正当交易规则。英国破产法并没有规定董事提交破产申请的义务。董事只有在公司进入清算程序后，才对先前的不当交易负责；公司对股东的不当分配也受到约束。因此，有学者主张应当废除资本维持原则，将股权资本转化为合理的偿付能力，以建立有效的资本规范制度和债权人保护制度。

在美国法律体系中，最低资本制度产生的最初目的在于保护其他投资者而非债权人，对债权人保护的作用仅仅是其间接效果。专门保护投资者利益的法律出现后，相应的最低实缴资本数额以及票面价值、折价发行、现金出资等资产财务规则也就逐渐式微了。美国关于公司资本制及债权人保护的制度首先出现在1950年的《标准商事公司法》中，该法仍然保留了法定资本制的概念，即为了保护公司债权人和普通股、优先股股东，公司应当将其净资产余额至少维持在相当于其名义资本的水平。{36} 这些传统制度非常严格，例如，将来的服务或期票不能作为股份的对价，其理由在于防止欺诈的发生和保护债权人的利益。{37} 但是这些制度在1980年《标准商事公司法》的修正案中被正式废除了。随后美国在1984年《标准商事公司法》中规定，在公司募集资本的时候，公司章程被授予更多的权利设定股份发行的条件，董事会有更多的自由决定股份的价格。原因在于“票面价格”和“名义资本”的概念非常复杂且容易令人混淆，不能实现保护债权人利益的目的，并存在一定的误導性。在某些情况下，法定资本可能让债权人和投资者误会公司仍然持有实际已经消耗掉的资本。{38} 债权人想要保护自己免受股东行为的侵害，就必须通过合同来进行约定。{39} 此外，美国《统一欺诈性财产转让法》的精神就是债务人不能做任何损害无担保债权人权利的事情，否则债务人的行为将不被法庭所承认。该规定起源于1601年的Twyne案{40}，此案明确了欺诈财产转让的衡量标准，欺诈性财产转让不仅包括欺诈性交易，还包括没有欺诈意图的不公平财产转让。

在美国法中，对债权人的保护也更多地依赖于交易磋商与契约机制、欺诈交易法、刺破法人面纱规则、衡平居次规则等强化性路径。{41} 债权人将在贷款合同或者债权中争取一系列契约（convenants）约定保护自己的权益，具体包括：（1）生产或投资类契约，其明确指出了公司被允许经营的项目，从而可以直接约束股东的生产或经营。这类契约包含对投资的限制、对资产处置的限制{42}；（2）分红类契约，其主要定义债券发行期间可以用来分红的资金清单，从而限制公司向股东分配利润的行为；（3）财务类契约，包括对债务和优先权的限制，以及对租赁、租借和售后回租的限制；（4）担保类契约。在美国，为了保护债权人，还发展出了继承责任（successor liability），根据此理论，出现意图不承担责任的销售资产的行为或者存续的商业以新名称表现时，原公司的债务由新公司承担。1975年，美国加利福尼亚州公司法率先采用保留盈余、流动比例和资产负债率等财务指标来约束公司的分配行为，代替了以前的“声明资本”。此后，在1979年到1987年之间，美国律师协会修订完成了《示范商业公司法》，完全删除了法定资本等传统概念。{43} 另外，刺破法人面纱（Pierce the corporate veil）的理论也是维护债权人利益的重要途径。在Abu-Nassar v. Elders Futures， Inc.案中，法院承认刺破法人面纱是债权人救济的一般途径，并认为构成刺破法人面纱的标准主要有：（1）个人与公司的资金相混同且公司的股东存在抽逃资金的行为；（2）未遵守基本的法人形式也没有对公司的运行情况作适当记录；（3）未发放红利；（4）资本不足；（5）无力偿付；（6）股东以欺诈的方式维持公司的形式。同时，在美国司法实践上出现了一些董事对公司债权人负有信义义务的判例。{44} 在刺破法人面纱中最核心的两点元素为：法人的人格与自然人的人格是否相互独立；承认法人的形式是否会造成显著的不公平。{45}

黎巴嫩采取法定资本制，公司的注册资本必须不低于50，000黎巴嫩磅；公司资本的核算以公司的打印资料和其他的文件为基础；在宣告和分配公司的利润之前，公司需召开年会审核公司的经营状况。这种立法反映的是：有限责任的对价须有一定的资本作为担保。关于最低资本额，法院一般解释认为其是一个不间断的要求。但是，这似乎是没有任何意义的，随着公司经营的展开，其很可能由于经营不善而导致亏损，那么，股东的有限责任也就名存实亡了。为了改善这一状况，黎巴嫩的法律规定，在不良后果出现之前，公司可以在一年内调整资本结构。如果公司在这期间破产，那么股东没有任何进一步的义务。但是，如果该公司继续以不足的资本进行运营，那么股东就需要自己承担责任。

4. 总结

从公司法的资本制度来看，欧洲大陆国家直接针对财务设置规范，以限制公司财务活动，这些规范主要表现为公司设立时的资本最低数额以及实缴要求、经营中的资本维持两方面。{46} 英美法系国家中，美国公司法中专门规范资本财务的内容较少，对债权人的保护主要依赖于联邦欺诈交易法中的行为标准规范，目的在于禁止那些可能导致债权人利益受损的欺诈交易并且为债权人提供充分补偿。《英国公司法》主要接受欧盟公司法指令，同时也依赖破产法来规范那些可能导致公司陷入债务危机的欺诈性交易和不正当交易。{47}

从公司法的发展趋势来看，降低甚至取消公司注册资本是主流。各国及地区在实践中逐渐认识到通过法定注册资本或者法定注册资本的最低额并不能够现实有效地保护债权人的利益，反而会制约经济发展和市场活力。因此大陆法系国家逐渐减少了法定注册资本，到最后甚至完全取消了法定数额。英美法系国家也经历了由最高资本额要求到最低资本额再到无资本额限制的发展过程。但是，这并不意味着他们在追求效率的同时忽略了安全。与此相适应的保护债权人的机制，除了传统的担保制度和契约制度之外，还包括限制股利分配原则、公司信息公开披露原则、董事直接对债权人承担责任原则、破产衡平居次原则以及刺破法人面纱原则的适用等。在债权人的强制保护上，法律的演化趋势较为明显：其一，就策略或路径而言，由事前措施转为事后措施，由静态措施转为动态措施；其二，就立法体系而言，从倚重公司法专门规范向倚重合同法、破产法、证券法、担保法等多种法律规范。

四、我国认缴资本制下债权人利益保护体系的构建

1. 建立公司自主信息披露机制，加强公司资产动态监管

当我们将公司信用基础置于公司动态资产之上，将公司实有资产作为交易相对人利益的保障时，对公司资产的动态监控就变得尤为重要。因此，需要进一步健全和完善与公司资产状况相关的财务会计制度、审计制度、信息披露制度等。应逐渐将我国企业年检制度变革为年度报告制度，公司应当自主对其自身信息进行年度报告。由于公司注册资本制变革为认缴制，应当逐渐建立公司信用不良的“黑名单”机制，从而使得债权人能够比较方便地通过信用信息公示系统查询公司的信用状况，降低交易风险。

公司类型不同，其应当公示公开的信息范围也应当有所区别。一般来说，公司公开的信息主要包括：资产信息、出资信息和信用信息等。公开发行股份及公司债的公司应当将公司的资产负债表、盈余分配、损益计算表及亏损弥补决议等各项会计表册公开，即任何影响股票价格的信息都属于重大事项，都应当进行披露，以便债权人随时查阅。{48}

债权人获得公司信息的途径主要有两种：公司主动的信息披露和通过第三方建设的信息平台进行查询。2014年2月7日，国务院发布了《注册资本登记制度改革方案》，该方案明确提出企业应当通过信用信息公示系統报送年度报告，年度报告的主要内容包括资产状况、股东缴纳出资情况及企业的信用情况等；此报告需向社会公示，任何单位和个人均可查询。2014年8月7日，国务院又发布了《企业信息公示暂行条例》，该条例规定了公司注册登记信息自产生20个工作日内公示、企业应定期报送及公示年度报告、企业公示信息将随机摇号抽查、企业未如期公示年度报告或信息不实将入“黑名单”和政府采购对“黑名单”企业限制或禁入等内容。与工商登记相比，企业信息公示系统是实时的网络披露机制，成本更低也更为便捷、有效。此后，国家工商行政管理总局陆续公布了《企业公示信息抽查暂行办法》、《企业经营异常名录管理暂行办法》、《个体工商户年度报告暂行办法》、《农民专业合作社年度报告公示暂行办法》、《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》等行政法规。上述行政法规无疑对债权人权益的保护有重要的作用，但它们均属于条例范畴，立法层级较低，影响力也必然较小。

因此，应当在《公司法》中明确公司信息披露制度和信息公开制度。一是对公司信息披露的主体、范围、期限、方式及逾期公开的责任进行明确规定。二是由政府部门建立全国统一的且全国联网的第三方信息披露平台。三是完善信用监管制度，以保证公司资产监控、登记公示制度的有效实施。四是应当在公司中建立债权人委员会，赋予其一定的知情权和查询权，任何可能引起公司资本重大变动的事项均应当及时向其披露和报告。{49} 在完善了公司信息披露、公示制度的前提下，一般认为，交易相对人是可以明确知道其交易对象的资本状况的，其也应当有足够的理性来判断是否进行交易。但如果债权人由于故意或重大过失泄露或不正当地使用公司所披露的信息，该行为对公司造成了损害，其应当承担赔偿责任。{50}

2. 完善公司董事及其他主体对公司债权人的责任

现行公司法资本制度由法定注册资本制变革为认缴制，使得债权人的权益保护更加依赖于公司的动态经营，更直接地说，更依赖于作为公司经营者的董事的诚信尽责。{51} 我国《公司法》第21条、第149条及第152条规定了董事、监事及高级管理人员不当利用关联关系或者执行公司职务违反法律或公司章程给公司、股东造成损失时，应承担赔偿责任，但是并没有规定董事对公司债权人的损害赔偿责任。《公司法》第147条提及了董事勤勉义务，但没有规定董事对公司债权人的责任。虽然我国现行的公司法并没有规定董事对公司债权人的责任，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第4款明确规定了公司在增资阶段，董事对公司债权人具有勤勉义务，并规定违反该义务而使股东出资未缴足的董事要向债权人承担相应的责任。此外，《中华人民共和国企业破产法》也规定了企业在破产时，若董事对企业的破产违反忠实勤勉义务，应承担民事责任。但是该条款的规定过于模糊，尽管没有将董事的责任仅仅局限于对公司和股东的责任，但也未明确规定需要对公司债权人负责。

董事直接对债权人负责的观点存在反对意见，他们认为，这一责任会导致董事责任的盲目扩大，从而束缚董事手脚，董事由于害怕承担责任，会变得谨小慎微，甚至不愿意担任公司董事，从而极大降低了公司的活力，不利于整个社会经济的发展。{52} 但董事往往决定着公司的经营活动，且责任与回报是相对等的，明确董事对公司债权人负责并不意味着盲目扩大其责任，在一定范围内合理地限制和控制责任是防控风险的需要，也是市场经济健康良好运作的需要。因此，董事对债权人的责任应予以肯定。

关于董事承担责任的性质，理论上存在两种学说：一是特别法定责任说，将董事承担责任视为基于特别法的法定事由而引起的责任。该学说认为董事对债权人的责任往往是间接损害而致，同时，债权人往往具有不确定性，因此该种责任不可能是某种具体类别的侵权责任。{53} 董事对第三人所负的法律责任应当由公司法规定，这是特别法责任，与民法所规定的侵权责任不同。{54} 二是侵权责任说。该说认为董事若违反对债权人所承担的注意义务，则应根据侵权责任法的一般规定承担责任。{55}

我们认为特别法定责任说更为合理。首先，過失侵权责任的基础是董事对第三人负有注意义务，那么，在确定董事的过错以及确定该过错与债权人遭受的损失之间的因果关系时则具有很大的不确定性。每个董事的能力、知识、经验都是有差异的，而注意义务本身是一种主观性的义务，因此如何确定或证明董事违反了注意义务是非常困难的。其次，通过公司法直接规定董事对债权人的责任，债权人仅需要证明董事对其业务执行有恶意或重大过失，这比较符合实际情况，也有利于对公司债权人的保护。再次，董事应当承担特别法定责任并不意味着其一定不承担一般侵权责任。如果董事的行为依照公司法应当承担对第三人的法定责任，同时依照民法也构成侵权责任，此时就是法定责任和侵权责任的竞合。债权人可以根据实际情况选择适用公司法或侵权责任法来保护自己的合法权益。{56} 因此，应当以特别法的形式明确肯定董事对公司债权人应当承担民事责任。

3. 对股利分配行为设置限制

尽管公司债权人具有优先于股东的优先权，但是该优先权是比较狭隘的，并不能确保债权能够完全实现。通常情况下，债权人不能参加公司的运营，其主要面临两种风险：一是商业风险，即正常商业活动的投资失败，这是无法避免的，债权人可以通过自由缔约来规避这一风险；二是非商业风险，即公司股东不当增加企业负债或以各种形式转移公司资产的风险。股东可能通过向自身转移资产而引发投资风险，从而稀释债权人的优先权。公司的股利分配会影响公司的资产总量和结构，从而影响公司的偿债能力，影响债权人的利益。公司通过过分支付股利，将大量利润分配给股东，属于债权请求权稀释行为。因此，公司法应当为债权人建立强制性的保护规则，对股东或者董事的股利分配行为设置一定的限制。不仅应明确股东会、董事会和监事会违法分配利润的责任，也应当赋予债权人独立的诉讼主体地位。此外，还可以在立法中正式引入公司偿付能力测试机制，即在公司经营活动中，通过资产负债平衡测试和清偿到期债务能力测试，从而防止公司以股份回购、利润分配和减资等名义不当向股东分配财产的行为，确保公司不会造成资不抵债的状况或使其保有一定的清偿能力。{57}

4. 完善法人人格否认制度，设置公司催缴出资程序

公司资本制度实行认缴资本制，必须要相应完善公司法人人格否认制度，从而使公司股东与公司债权人的利益得到平衡。通过揭开公司人格面纱，可以解决有限责任制度下公司行为成本外部化的道德风险问题，防止公司为了追求自己的利益而损害他人权益，并进而实现社会整体利益的最大化。{58}

虽然2014年《公司法》将公司的资本制度修改为认缴资本制，取消了最低注册资本的要求，但是这并非意味着公司的经营不需要资本。公司在经营活动中应该有必要的物质基础，应具有与其经营目的相适应的资本，但是该资本的数额法律不应作强制性要求，可以将此问题交予投资者和市场自行判断。当公司通过其章程所确定的全体股东认缴的出资额与公司经营目的或经营范围显著不对称时，就会出现资本显著不足的情况，此时，法人人格否认机制得以适用。从美国法来看，美国适用法人人格否认的条件主要包括：股东对公司的控制力；股东与公司资产混淆不清；公司形式不遵守；公司资本不足。美国法“资本不足”的认定标准可以为我国的立法和司法适用提供借鉴。因此，尽管公司资本弱化，但是法人人格否认机制仍然可以适用“公司资本不足”的条件。对于“资本显著不足”的认定标准应当是：公司的注册资本额与其经营目的或范围相比是否显著过低。若出现“小马拉大车”的情况，投资者的出资并不符合公司所从事的行业及其规模对经营风险的最低要求，但其却受有限责任的庇护，这显然会增加公司债权人的交易风险。{59} 除了资本显著不足的标准以外，适用法人人格否认制度的标准还有财产混同、人格混同、机构混同和利用公司独立人格逃避法律义务或契约义务等具体标准，在公司法中明确法人人格否认制度的适用标准之外，还可以通过案例指导的方式，进一步细化该制度的适用范围和方式。{60}

2014年修改后的《公司法》规定，投资人只需认缴而不需要实缴资本就可以设立公司，其可以自由决定缴纳出资的时间；如果其违背了认缴的承诺，公司和债权人都可以起诉要求其承担责任。但是，这可能会导致司法资源的浪费。因此，应当设置催缴程序，作为公司和债权人起诉的前置程序。公司和债权人只有履行了催缴程序之后，才可以向法院提起诉讼，否则，法院不得受理该案件。这是因为，基于公司自治原则，何时催缴出资应当由公司自行安排，没有必要通过法院进行；这也是节省司法资源的需要。{61} 从制度设计来看，董事会应当作为催缴出资的主体；认缴但未实缴的股东为催缴出资的对象；且应当在应付款到期日之前合理时间内进行，并通过书面方式通知股东。如果公司未能履行催缴职责，导致公司债权人利益受损，董事及高级管理人员应当承担连带责任。另外，如果股东不愿意履行缴纳出资义务，强制股东入股并不是一个最佳的选择，基于意思自治的原则，公司可以将欠缴的份额转售予他人。{62}

5. 对于从事特定行业的公司强制投保责任保险

特定行业主要指食品、药品、化工、有毒物质排放、矿山等易发生大规模侵权损害的行业，其经营活动或产品往往涉及到的人数众多，因此，其造成的损害往往也是巨大的。此时，债权人是基于侵权行为而被动形成的。

被动债权人对其可能受到的损害或风险无任何预见性，主动债权人尚能够在交易前积极了解债务人的情况，并通过合同、担保等制度规避其可能受到的风险。但是，这对被动债权人来说是不太现实的。此外，对特定行业强制投责任保险，有利于对债权人的保护，例如机动车强制保险。我国台湾地区在其“食品卫生管理法”中就规定，从事食品行业的公司法人等应当投保产品责任险，并明确了承保范围与承保的基本条件。

6. 引入衡平居次原则

衡平居次原则是指如果控股公司通过关联交易或其他不公平行为取得其从属公司的债权，那么，该债权在其从属公司出现支付不能或宣告破产时，应当次于其他普通债权最后得到清偿。

有学者反对将衡平居次原则引入我国的公司法，认为这是对债权平等理念的违背。这种认识不全面。首先，对债的相对性的突破已经成为实践中不可避免的普遍现象，突破债权平等原则是效率和公平的需要。{63} 其次，控股企业的债权与普通债权本身并不平等，因此也不能在破产中平等对待。控股企业对其从属企业的债权是通过具有关联关系的交易往来而产生的。控股公司具有双重身份，即控股股东和合作对象，这决定了控股公司较其他普通债权人具有资源优势。控股公司可以在债权产生初期，利用其对从属公司的了解，设定符合自己利益的债权种类和期限，并且在其持有债权之中，随时将债权和股权互换，以谋求最大的利益。综合来说，控股企业拥有普通债权人无法比拟的信息优势和掌控能力，其债权应当次于普通债权清偿是公平合理的，也有利于保护其他债权人的利益。{64}

注释：

① 此次立法修改的大背景是，国务院在上海自由贸易试验区推行相关改革措施，以便利企业设立，改善营商环境，而当时《公司法》中的法定注册资本制度与这些改革措施存有冲突。参见黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，《中国法学》2015年第6期。

② 这里的实际含义应当为由“部分的认缴制”变为“完全的认缴制”，因为在2005年《公司法》改革的時候已经废除了严格的实缴制，允许分期缴纳，但对缴纳的期限和数额比例有一定的限制。2014年的《公司法》则完全取消了限制。在此统一认为2014年前的公司资本制为“实缴制”。

③ 参见胡田野：《公司资本制度变革后的债权人保护路径》，《法律适用》2014年第7期。

④ 虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第198页。

⑤ 参见胡改蓉：《“资本显著不足”情形下公司法人人格否认制度的适用》，《法学评论》2015年第3期。

⑥ 王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2003年版，第8页。

⑦ 参见甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，《科技与法律》2014年第3期。

⑧ 赵万一、卢代富：《公司法：国际经验与理论结构》，法律出版社2005年版，第112页。

⑨ 夏雅丽：《有限责任制度的法经济学分析》，法律出版社2006年版，第29页。

⑩ 参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第274页。

{11} 仇晓光：《公司债权人利益保护对策研究——以风险控制与治理机制为中心》，中国社会科学出版社2011年版，第129页。

{12} 赵旭东：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第239页。

{13} 参见黄耀文：《认缴资本制度下的债权人利益保护》，《政法论坛》2015年第1期；姜天波：《〈公司法〉修改若干理论与实践问题（一）对历次〈公司法〉修改的回顾》，《工商行政管理》2006年第1期。

{14} 刘燕：《对我国企业注册资本制度的思考》，《中外法学》1997第3期。

{15}{16} 甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2001年版，第235、55页。

{17} 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期。

{18} 参见王东敏：《公司法资本制度修改对几类民商案件的影响》，《人民司法》2014年第5期；余莹：《公司资本信用之法律分析》，《湖北民族学院学报》2000年第3期。

{19} 卢亚娟、褚保金：《农村中小企业贷款可获性的实证分析——基于江苏省宜兴市的调研》，《经济学动态》2010年第3期。

{20} 参见郭富青：《公司资本制度设立理念与功能变革》，《法商研究》2012年第7期。

{21} 朱慈蕴：《公司资本理念与债权人保护》，《政法论坛》2005年第3期。

{22} [加]布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第83页。

{23} 王洪伟：《公司股利分配法律制度研究——以相关利益主体利益平衡为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第167页。

{24} 参见杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1823号民事判决书；上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第10029号民事判决书。

{25} 薛波：《论公司资本制度改革后债权人保护机制之完善》，《时代法学》2015第4期。

{26}{27} 刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，第98、118页。

{28} 石慧荣：《公司法》，华中科技大学出版社2014年版，第40页。

{29} 杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》，中国政法大学出版社2001年版，第57页。

{30} 李飞、顾肖荣主编：《中德完善公司立法研究》，上海社会科学院出版社2005年版，第19—26页。

{31} 范剑虹、李翀：《德国法研究导论》，中国法制出版社2013年版，第86页。

{32} 于敏译：《日本公司法现代化的发展方向》，社会科学文献出版社2004年版，第101页。

{33} 《日本商法》第266条第1款规定：董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负有连带损害责任；第2款规定：董事就认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时，不在此限。

{34} [韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第493页。

{35}{55} 张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》2000年第4期。

{36} Richard O. Kummert， State Statutory Restrictions

on Financial Distributions by Corporations to Shareholders： Part II， Washington Law Review， 1984， 185（59）.

{37} Douglas M. Branson， Countertrends in Corporation Law： Model Business Corporation Act Revision， British Co-mpany Law， and Principles of Corporate Governance and

Structure， Minnesota Law Review， 1983， 53（68）.

{38} [美]羅伯特·W·汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年版，第38页。

{39} Luca Enriques and Jonathan R. Macey， Creditors versus Capital Formation： The Case Against the European Legal Capital Rules， Cornell Law Review， 2001， 1165（86）.

{40} 邱海洋：《公司利润分配法律制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第166页。

{41} 胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第44页。

{42} Clifford W. Smith， Jr. and Jerold B. Warner， On Financial Contracting： An Analysis of Bond Covenants， Jou-rnal of Financial Economics， 1979， 117（7）.

{43} 刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，《法学研究》2014年第5期。

{44} W. Murdock， Limited Liability Companies in the De-cade of the 1990s： Legislative and Case Law Developments and Their Implications for the Future， Bus. Law， 2001， 56（2）.

{45} 李飞：《论董事对公司债权人负责的法理正当性》，《法制与社会发展》2010年第4期。

{46} 胡晓静：《公司法专题研究：文本·判例·问题》，华中科技大学出版社2013年版，第210—211页。

{47} 邹海林、陈洁主编：《公司资本制度的现代化》，社会科学文献出版社2014年版，第141页。

{48} 刘俊海：《建议〈公司法〉与〈证券法〉联动修改》，《法学论坛》2013年第4期。

{49} 游劝荣主编：《公司法比较研究》，人民法院出版社2005年版，第20页。

{50} 杨姝玲：《论最低注册资本制度变迁视角下的公司债权人利益保护制度》，《商业研究》2015年第1期。

{51} 黄来纪、陈学军主编：《中德进一步完善公司法比较研究》，中国民主法制出版社2013年版，第49—54页。

{52} 冯果、柴瑞娟：《论董事对公司债权人的责任》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。

{53} 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第265页。

{54} [日]佐藤孝弘：《董事对第三人责任——从比较法和社会整体利益角度分析》，《河北法学》2013年第3期。

{56} 史玲：《我国董事对第三人责任的现状及反思》，《经济论坛》2006年第19期。

{57} 王保树：《商事法论集（2012）》，法律出版社2012年版，第355—357页。

{58} 黄辉：《现代公司法比较研究》，清华大学出版社2011年版，第124页。

{59} 吴庆宝：《公司纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第250页。

{60} 李东侠、郝磊：《注册资本弱化视角下的公司债权人利益保护》，《人民司法》2014年第5期。

{61} 胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第42—43页。

{62} 徐文彬、戴瑞亮译：《特拉华州普通公司法》，中国法制出版社2010年版，第62页。

{63} 参见张素华：《有关债法总则存废的几个基本理论问题》，《法学评论》2015年第2期。

{64} 参见赵吟：《论破产分配中的衡平居次原则》，《河北法学》2013年第3期。

作者简介：张素华，武汉大学法学院教授、博士生导师，湖北武汉，430072；李雅男，武汉大学法学院博士研究生，湖北武汉，430072。

（责任编辑 李 涛）