变革性与前瞻性：民法典的现代化使命

孟勤国++戴欣悦

摘要：变革性和前瞻性是衡量民法典现代化水平的标准。现代性是民法典的国际性和本土性的连接点，应成为中国民法典编纂的基本价值取向。在2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》中，民事权利能力、营利性法人和非营利性法人、物的概念、代理制度上的现代性有所缺失。中国民法典应放弃民事权利能力概念、不以营利性和非营利性法人的分类架构法人制度、对物的概念重新进行现代化的定义、确立和发挥间接代理的制度价值。

关键词：民法典；现代化；权利能力；法人分类；物；间接代理

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）04-0127-07

一、引言

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），意味着我们进入了民法典时代。“以《民法通则》为起点，《侵权责任法》为终点，这是中国经济体制改革时期民事立法的时代”①，民事立法为适应计划经济走向市场经济中不断变化的社会生活关系，在价值取向和行为规则上表现出明显的阶段性。民法典的编纂是对经济体制改革时期民事立法的全面清理，旨在反映和稳定中国业已成型的社会主义市场经济关系，为中国社会的长治久安提供坚实的法治基础。由此而言，和法国、德国民法典一样，中国民法典应是一个开启新的时代的标志。

《民法总则》体现了这样的努力，依据我们非常熟悉和习惯的德国民法典范本和30年来中国民事法律的实践经验与理论成果，《民法总则》呈现了许多无需学术研究赞扬的亮点。但同时，我们也看到了《民法总则》一个突出的缺陷：现代性的缺失。

二、民法典之灵魂：现代性

我们对民法典已有许多深刻的认识：民法典的国际性、本土性、逻辑性、规范性，也包括现代性。就单一属性而言，每一个属性都是立法者所不可忽视的，都是编纂民法典不可或缺的价值取向，而且是民法典编纂的普遍价值。但是，一旦进入民法典编纂的操作层面，这些属性之间就难免滋生出令人困扰的问题：是以国际性还是本土性作为取舍标准？是让逻辑性迁就规范性还是相反？国际性主要体现在合同法或者本土性集中体现在婚姻家庭继承法？显然，必须有一个能将各个属性统领起来的单一属性作为贯穿民法典编纂的基本价值取向，如此民法典才能体系和谐、功能齐全。这个重任，只有现代性才能担当。

现代性是可以作多种解释的概念，就法典而言，也可以称为时代性，即指立法者所处时代的特征。“立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而是在表述法律”，马克思的这一观点在应然层面上揭示了法律与时代的关系。对于拿破仑而言，法国民法典足够现代，而在俾斯麦眼里恐怕只有德国民法典才是现代的法典。毫无疑问，中国民法典的现代性不是指法国民法典的“田园风光”或德国民法典的“机器轰鸣”，只能是当下中国社会的一切：全球化、互联智能、量子通信等等，即便是田园风光和机器轰鸣，也有别于法国、德国民法典时代。

首先，现代性代表着法典的基本价值。法典作为成文法的完美形式无疑具有艺术品的气质，德国民法典的逻辑优雅至今让许多人“痴迷”其中。但是，法典不是用来观赏的。不同时代不同国家可以相互观赏法典，却不会为了观赏而制定法典，拿破仑自信拿破仑民法典能万古流芳，基于的是法典的现实功能。因而，法典能否提供所处时代和国家的现实需要的行为规则，是决定法典基本价值和判别法典优劣的唯一标准，这既指法典的整体，也指法典的某一规则。法国、德国民法典的伟大，绝不在于为后世一些国家所仿效，而是因为其是与当时的法国、德国的生活状况相吻合的行为规则。

其次，法典的国际性和本土性依赖于现代性。人类以各自的方式应对超越国界和岁月的共同问题，如人格和产权，这是不同时代不同国家的法典总有不同但却可相互借鉴的原因。法典的国际性和本土性不是抽象的存在，而是具体制度和规则在法典所处时代中的状态，因而法典的国际性和本土性永远是一个具体制度和规则如何适应现实生活需要的问题。国外或国际的制度和规则能够满足本国的现实需求，这是法典的国际性；自行设计或改良国外的制度和规则满足本国的现实需求，这是法典的本土性。现代性不仅是法典的国际性和本土性的土壤，也是法典的国际性和本土性的连接点。

再次，法典的逻辑性和规范性服从于现代性。法典是制度和规则的体系化汇集，具有特定的逻辑性，这是法国民法典和德国民法典体例不同的原因。逻辑体系具有相对的封闭性，不免排斥与其体系不合的制度和规则，牺牲法典的规范性如物、债两分法导致不当得利和无因管理至今犹如侏儒，或者自毁法典的逻辑性如地役权与相邻关系分属于用益物权和物权权能。逻辑性和规范性的缺陷很难自我矫正，只能依据现代性加以取舍。法典的逻辑性和规范性说到底都是技术性问题，重要的是制度和规则能否满足现实生活的需求。

现代性的含量是中国民法典的高度、广度和深度的核心指標，是具体制度和规则的合理性、可行性及有效性的关键元素。现代性充足，即便有很多缺陷和不足，民法典也可以趋向伟大。提升现代性的含量是民法典编纂的主要使命，也就是我们经常说的法律现代化。“现代化”远不只是一个时代的标签，而是时代的进程本身，它是一种社会变迁，是人类社会从表面的生活方式到深层的根本结构的显著变化②，法律现代化，是现代化整体进程中的重要维度，是法律制度跟随社会变迁而进行的变革性、前瞻性的自我更新。

《民法总则》在现代性上作出了一定的努力，例如，协议监护契合现代社会尤其以中国为甚的老龄化现实。但令人遗憾，现代性远远没有达到应有的含量。立法者关注的重心落在了借鉴德国民法典和吸收中国司法实践经验，使得《民法总则》较之于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）更肖似《德国民法典》。中国民法深受德国民法典影响由来已久③。《民法通则》不太像德国民法典，既是因为立法者有意识保持与台湾地区民法典的距离，也是因为如今声名赫赫的民法学者大多还在苦读或刚出校门不久。随着德国民法全面渗透中国现行民事法律、民法职业群体、民众的民法认知，《民法通则》模式早已式微④。《民法总则》选择德国民法典体例、制度、规则本身不是错误，一个多世纪的历史就是一个客观事实，历史选择往往优于决策选择。但是，对德国民法典制度和规则缺少现代性的评估和选择，不加挑拣地采纳过时的制度和麻木不仁地面对现代生活，则令人忧虑。

三、民法典之变革性：去陈除旧

变革性是衡量民法现代化水平的一个重要指标，是民法适应现实生活状况和需求的动力和结果。法国、德国、日本民法典和中华民国民法典，去除了许多与教士与贵族、王公与容克、将军与大名、官僚与地主相关的旧制度，代之以资本主义发展所需要的新制度。但是，随着时间的流逝，当年的新制度在成为理所当然的常态的同时也慢慢变老，与一个多世纪的社会巨变渐行渐远。如何面对19世纪民法典中陈旧无用的制度，是我国民法典编纂的重要任务。中国民法典是19世纪的民法典还是21世纪的民法典，是德国民法典的中国版本还是中国特色社会主义民法典，首先就看中国民法典变革了多少19世纪民法典的制度和规则。中国民法典的变革性，不仅是清除封建残余、走出农業社会，也不仅仅是消除前苏联的意识形态影响和计划经济的残余，而是适应全球化、信息化、本土化。《民法总则》中的民事权利能力制度、营利与非营利性法人的分类，就属于19世纪民法典基于特定的历史背景和立法考量，但岁月已无情地洗刷掉其赖以存在的社会基础的旧制度。

1. 民事权利能力

民事权利能力是民法典的“标配”，《民法总则》也未能免俗。权利能力制度最初脱胎于罗马法的人格制度。人格分等的社会下，奴隶、妇女、儿童、异邦人在民法上的地位有限。其中，市民、拉丁人与异邦人的区分，市民法与万民法两套不同的法律规则，突出体现了人格概念的内涵和意义。然而，罗马法自身也在不断发展，《十二铜表法》中异邦人行为自由不受法律保护，随着贸易与文明的发展，罗马法开始有限地承认外国人的权利能力，在查士丁尼时代更是有了质的进步。⑤ 就那个时代而言，这是意义重大的“法律现代化”。

到了《拿破仑法典》时代，民事权利能力焕发出新的活力，法典第8条明确所有法国人享有民事权利。作为政治与法律价值的宣示，民事权利能力概念的重要性再怎么描述也不过分。然而，很少有人注意到民事权利能力制度背后的法兰西民族主义与国家主义。十八世纪末，初生的法兰西共和国遭到近邻奥地利、普鲁士、俄罗斯与英国的联合抵抗；十九世纪初，新生的拿破仑帝国承受着反法同盟巨大的政治军事压力。高度紧张的外部环境需要强烈的民族主义作为支撑：罗伯斯庇尔主政时，雅各宾党人四处以“法兰西”的名义号召一致对外，拿破仑更是大肆宣扬法兰西人民要自己把握命运⑥。紧张的国际军事关系，排外的政治文化环境，使得法律带上了浓厚的民族自我保护色彩。权利能力只属于所有“法国人”，对于外国人，法国只愿在有条约的情况下有条件地提供保护，以解决不可逃避的国际交往需求。尽管此举“有违国际上平等对待各国人之原则”⑦，但以当时法国所处的国际背景，如此明显的国家主义倾向无可厚非。

近一百年后，《德国民法典》规定民事权利能力“始于出生，终于死亡”。尽管德国法学家一再强调这一规定的人权价值，甚至将其与德国哲学思潮紧密联系⑧，但该规则仍未摆脱背后的国家主义考量，这就有了与法典同时颁布的《民法典施行法》关于“自然人的权利能力适用其本国法”的规定。相较于法国，德国人有了明显的进步，考虑到当时国际私法的发展水平，这一规定甚至可谓先进。然而，真正完全的平等保护并不需要强调“适用自然人的本国法”。19世纪末的德意志，刚刚在长期的邦国分裂中实现统一，宰相俾斯麦将民法典视为统合联邦的重要工具，德国境内民族主义思潮空前高涨，对欧洲大陆的诸邻邦存有近乎仇恨的情绪⑨。这样的德国，不可能给予外国人完全平等的权利，但资本主义的发展使得国际间民事交往极为必要，两相权衡，民事权利能力制度遂成为协调国家之间政治经济利益的法律工具。

法、德两国利用民事权利能力制度限制外国人权利，不仅是为处理西欧这一“中心”的国际关系，还给殖民侵略带来诸多便利。在近东、中东及远东地区，民事权利能力搭配上领事裁判权制度，就提供了在域外适用先进的“现代化”法典保护自己人的同时，否认或削减殖民地人民权利能力的可能性⑩。

可见，法、德两国民法典所设置的权利能力制度，一是政治价值宣示的手段，二是国家主义功能的载体。然而，时至今日，两者均已失去意义。平等原则早已成为当代不言自明的政治法律理念，世界上再无一个国家会公然剥夺某一群体的权利能力11，根本不需要立法设置一个“权利能力”的抽象概念加以标榜、强化。而且随着全球化的深入，国际之间交往的频繁，对外国人的平等保护、国民待遇是法律的必然选择，即使个别情况下自然人权利能力在适用法律上存在冲突，也可以在国际条约和惯例的框架下个别处理，没有必要也无可能对外国人和无国籍人的民事活动进行资格上的限制，狭隘的国家主义应该退出民事活动领域。

《民法总则》规定了民事权利能力，似乎没有考虑现代社会是否需要民事权利能力概念和理论。现代社会是否需要民事权利能力，取决于民事权利能力自身的功能。《民法总则》有关自然人的民事权利能力的条款和有关法人的民事权利能力的条款，就功能而言只是确定自然人出生、死亡和法人成立、终止的时间点，这些都是客观事件，不称之为民事权利能力，并不影响时间点的确定。《民法总则》确认胎儿具有民事权利能力和设立中的法人，说明时间点的确定本身也不甚重要，现实生活不可能不承认胎儿利益和设立中的法人。除此以外，《民法总则》再无民事权利能力的制度目的。既然如此，我们为何要给简单的事实套上厚重的民事权利能力的外套呢？

保留民事权利能力制度的意义，似乎只剩一种花瓶性的瞻仰，让人们对着一条现今已无意义的条文，缅怀人类走向平等的历程与伟大。或有人言，花瓶无用，但亦无害，情况未必如此。胎儿与死者权利保护的讨论，几乎与德国民法典同样历史悠久，各派理论僵持不下的源头全在于“权利能力”这一概念，如果将其从民法总则中根除，一切争论都毫无意义。法律确认主体并不需要抽象的“权利能力”作为前提，无论是自然人还是法人，权利能力从来不是构成要素，权利能力只涉及外国人、无国籍人能不能在本国从事民事活动的问题。胎儿、死者能享受哪些权利，保护程度如何，都只是一个操作层面上如何确定的问题，正如诉讼时效二年还是三年不需要也不可能在理论层面上作出回答，法律直接选择或规定即可迎刃而解。

2. 营利与非营利法人

明确地将法人或社团法人分为营利性法人与非营利性法人，出现于《德国民法典》。但这一分类的产生至少可以向前追溯至《法国商法典》颁布的1807年。1804年《法国民法典》颁布之时，并无法人概念，没有社团、组织的相关规定，1807年《法国商法典》顺应资本主义商业发展的需要，逐渐确立公司制度，非营利性团体的设立则一直不被允许。1900年《德国民法典》对社团作了营利性与非营利性的区分，设置了非营利性法人超越目的范围时不具有权利能力的限制。紧随其后，1901年法国颁布《非营利性社团法》，但同样规定了多项对目的范围、财产取得与利益分配的限制12。

德法两国法人分类制度的产生有特定而相似的历史原因，是特定历史背景下对非营利性法人行為进行严格限制的结果。19世纪时，两国均尚无“非营利性法人”这一概念，除去营利性团体，其他类型的组织主要有三类：行会、人民团体、宗教团体。而三者在当时都被政府视为洪水猛兽。

行会是早期资本主义国家最重要的组织。但发展到17、18世纪，成为市场经济的绊脚石。严格的准入制度、学徒制度、产出制度成为行会保障垄断能力的手段，使行会被人们深恶痛绝13。为此，法国在1614年就取缔了商业行会，大革命后的1791年更是全面禁止，视其为阻碍社会进步的毒瘤，直到1851年才逐步解禁，并将其置于公权力的监督之下14。“结社自由”的思想诞生于启蒙运动，但19世纪的法国人几乎从未有过结社自由：法兰西民族在共和国、帝国与王朝的高频轮换之间动荡，任何形式的社团都有可能是“阴谋颠覆政权”的组织，哪一个政府都不会放任人民自由结社。统一之前的德国是封建势力统治下的农业社会，各邦的王公领主同样不允许乌合之众以任何目的聚集一处，以免对权力产生威胁。两国都直至19世纪80年代前后才开始承认结社自由15。此外，抑制宗教势力也是巩固世俗政权的必然。19世纪80年代的法国将教育与宗教分离，德莱弗斯事件进一步激化了政教矛盾以致国会决定从1901年始所有教义修道会的成立须经政府授权，并在《非营利法人法》中对教会施加众多约束16。俾斯麦也大肆展开打压教会的工作，并在此后的立法活动中坚决将基金会从教会中剥离，着重强调基金会的财团地位，使其独立于宗教团体成员的控制。

营利性法人制度的核心内容随着商法发展而逐渐成型的同时，三类欧洲社会最常见、最重要的“非营利法人”遭到激烈的政治打压。即便后来获得法律的认可，也受“目的范围”制度的严厉限制。资本主义民族国家尚未站稳脚跟的时期，控制、监督行会职能，警惕、戒备人民团体，削弱、打击宗教势力，是现实的必要，因而有了以“营利目的”区分营利法人和非营利法人的分类。但是，事到如今，所有的历史原因都烟消云散：行会只有辅助行业管理的能力，结社自由列入宪法的基本人权，政教分离成为欧洲社会的现实。与此同时，市场经营的参与不再是商人的特权，戏剧协会组织演出，体育俱乐部举办赛事，都可以创造不菲的经济收入。面对无限的商机，“非营利团体目的范围”成为恼人的累赘，一贯以保守著称的德国人也不能不承认“在追求非营利性宗旨的过程中经营某项营利性副业，并无不利影响”17。然而，何为营利性副业？何种程度的营利性副业相当于“营利性主业”？德国联邦最高法院有过一个解释，结果引起轩然大波，批评质疑不绝于耳18。

回顾德法两国法人分类历史，可以发现，《民法总则》采用法德两国的营利性法人、非营利性法人分类是庸人自忧。当下中国社会根本不存在当年德法两国的行会、人民团体、宗教团体，不存在政治上、法律上区别非营利法人进而严加目的限制的现实需要。中国的宪法和法律明确而且足以规范行会、人民团体、宗教团体的职能和活动。更为重要的是，改革开放以来，行会、人民团体、宗教团体从事营利活动是中国社会持续、普遍的生活现象，非营利性法人的框框扭曲现实生活，必然产生不必要的争议和烦恼。想象一下，争论和分辨少林寺的门票和香火收入算不算营利进而少林寺是否还属于非营利性法人，多困难、多无聊！最重要的是，中国社会还有四千万人组成的事业单位，《民法总则》将其归入非营利性法人，意味着事业单位要么转制为营利性法人，要么继续全额财政拨款，财政拨款与自筹经费相结合的事业单位因而失去了合法基础。问题是，中国有足够的财力对公立学校和医院全额拨款吗？中国的民生政策能允许所有的学校和医院都转制为营利性法人吗？

非营利性法人不是一个孤立的概念，而是与法人事业目的的严格限制连在一起的。然而，法人事业目的严格限制与现代社会的商业需求相悖，中国社会也已完成了超越法人经营范围的民事行为由普遍无效转变为普遍有效的过程，除了个别情形外，中国法院都不再认定超越法人经营范围的民事行为无效。不能或不能主要从事营利活动，是区分营利性法人和非营利性法人的唯一目的和功能，既然非营利性法人从事营利活动不影响民事行为的效力，不能或不能从事营利活动在民事领域就是无意义的空谈。《民法通则》的企业法人、事业单位、社会团体法人分类固然有其缺陷，但较之于营利性法人和非营利性法人的分类中性、客观，立法者有何理由以后者取代前者？

四、民法典之前瞻性：应变出新

前瞻性引领未来，是民法适应现实生活状况和需求的时间跨度。19世纪的民法典不乏高瞻远瞩的原则和制度，意思自治、诚实信用、公序良俗等等，依然是现代社会人际关系的基石。伟大的民法典都有前瞻性的时代建树：德国民法典将罗马法为限制上层阶级滥用权利的诚实信用原则上升为债法原则，瑞士民法典又将诚实信用原则上升为民法基本原则，民法完成了小农经济简单和分散的人际关系规则到现代社会复杂和密集的人际关系规则的转变。

现代技术创造了不计其数的新生事物，从产品、服务到人际关系甚至人本身。但法律对新生事物习惯于谨慎。现行法律难以解决的问题，往往先行司法案例、下位规范、单行立法。这种路径维持了民法典超稳定的结构。德国民法的现代化变化几乎都发生在德国民法典以外，我们编纂民法典不应走这样的老路。21世纪的民法典需要更为远大的前瞻性，因为人类科技正以前所未有的速度改变着人类的生活方式，我们所要的前瞻性，不是眼前的有无，而是未来五十年、一百年甚至更远的科学技术、市场行为与伦理观念的变迁。《民法总则》中的“物”的概念和代理制度是不能令人满意的。

1.“物”的概念

物是有体物的观念起源于古罗马，尽管古罗马也有无体物的概念。《普鲁士一般邦法》《法国民法典》虽未将“物”的概念限于有体物，但囿于物质生产水平的限制，法律规则几乎完全是以有体物为背景设置的。《德国民法典》将物权客体明确限定为有体物，形成了此后“物”是有体物的百余年错觉。中国物权法采纳了笔者的建议 19 删掉了物是有体物的表述，但在多数民法学者的心目中，物依然是有体物，这或许是《民法总则》没能在物权法基础上将物的概念进一步现代化的原因。

其实，德国人自己也不认为物是有体物的表述合乎现实生活。德国立法给出的解释是：“《德国民法典》并非无知，而是为防止封建势力的进攻”。在德国人眼中，支配性、对世性过强的所有权是“危险”的，一旦某一事物成为所有权客体，其他人就已遭到排斥，“社会的发展将受到所有权的威胁”。第二次世界大战后，劳动立法成为社会的焦点，德国法学家开始为《德国民法典》立法者的“英明”而无比自豪：正因为当初将所有权客体限于有体物，才使得工人不受 “所有权”的阻碍，顺利获得企业集合财产的共同决定权20。德国人信心满满地以为单行立法能够规制所有“非有体物”的情形。考虑到当时德国虽然进入了二次工业革命时代，但财富载体主要还是有体物，非有体物还只是零零星星出现，让单行立法处理非有体物也有足够的可行性。但问题只在于后世的民法学家将当时《德国民法典》的权宜之计当成了千年大计。

将物定义为有体物，是一百多年前人类生活的自然反映，当时，财富和财产几乎都以有体物的形式存在，用益权、继承权等无体物也几乎都附着于田地、房屋、鱼塘等等。现代社会中，田地、房屋、鱼塘依然是重要的财富和财产，但以货币形态表现的资产至少与有体物平分秋色，公司资产、金融资产、虚拟资产只是一种文字或数字的文件或符号，无“体”可言，但财产价值与有体物并无不同，其交换也没有任何障碍。资产证券化是当下公认的财富和财产的发展趋势，其本质就是有体财产转化为无体资产，理解了这一点，就可大到理解中国股市何以每天有几千亿元的交易，小到理解小偷何以入室不搬电视机冰箱。一只鞋是不是独立物的意义几近于零，民法应关注上海的汽车牌照是不是车主的私有财产，网络游戏的帐号和数据可不可以继承，优先购买权或承租权有没有财产价值之类的问题。民法学者将存款、股票、票据归为特殊动产作为有体物的例外，可网络虚拟财产、上海汽车牌照、资产证券化产品呢？难道不断扩大例外的范围？例外是个别现象，例外的面越来越宽、量越来越多，说明“有体物+例外”的客体结构是有逻辑问题的，是违背生活常识的。

“物”是能够为特定民事主体支配的财产利益，这种利益以实物形态或价值形态存在，实物形态的物相当于有体物，价值形态的物不等于传统的无体物，而是以一定的货币价格标记的利益。价值形态的利益分为两种，一种是能为特定民事主体所直接支配的，属于物权客体中的物；其他不能为特定民事主体所直接支配的，属于债权或其他民事权利中的对象，不属于物权范畴。21 这一概念对中国物权立法产生了一定影响，中国物权法因而不存在有体物的提法，在担保物权中均以担保财产取代担保物，也因而有了动产用益物权的一般规定。至今为止，只有极少数民法学者认同这一概念，但無论如何，有体物作为农业社会的民法概念最终被时代抛弃是必然的，中国民法典必须有一个现代化的物的概念，不能以不动产、动产这一物的分类糊弄我们的今天和未来。

2. 代理制度

笔者在关于《民法总则（草案）》10点意见 22 中直指《民法总则（草案）内部征求意见稿》第七章的“直接代理定义不妥”，建议间接代理与直接代理并列。《民法总则（草案）》第四次审议稿采纳了这一建议，其第164条的代理定义下，第165条为直接代理，第166条为间接代理，间接代理有了与直接代理同等的法律地位。这本是一个根本性的进步，突破和摒弃了《德国民法典》的直接代理体系，实现了代理制度现代化。然而，表决通过的《民法总则》最终删去了间接代理。

德国与法国均未在民法典中规定间接代理，而是在商法典与单行立法中分别规制各种间接代理的行为。普通法系的代理一直包容直接与间接代理，其间接代理部分得到了《欧洲合同法原则》的吸纳。研究两大法系代理制度上的差异，学者关注的多是“区别论”与“等同论”，但历史显示两者法律发展脉络与法律文化观念不同。大陆法系一边，《法国民法典》年代过早，尚无一般性的代理制度，《法国商法典》则根据商事活动发展现状规定了佣金代理人、股票经纪人、承运人的相关规则23，此时商业上常见的间接代理屈指可数；德国先有《德意志商法典》后有《德国民法典》，商事交易的部分间接代理行为被商法典规制，立法者还认为各种形式的间接代理属于商人世界，不应进入属于整个市民社会的民法典之中。在普通法系的源头英国，普通法院一直不作区别地受理各式案件，他们对社会生活有着理性、经济性的前提假设，所有人都被假定“像商人一样思维”，代理同样如此。只要最终经济目的能够实现或经济损失得到补偿，他们并不在意交易对象究竟是谁。

《德国民法典》的立法者颇为自负，坚信能够对市面上各种间接代理行为一一规定，那个时代确实可以如此。如今，市场交易潜入社会的每一个角落，花样翻新的消费、无奇不有的投资，普通民众通过购物、理财深度参与各式各样的商业活动，淘宝网的小店和“双十一”的剁手党消弭了商人和市民的界限。现代社会中，一方面，约束商事活动的规则越来越宽松，另一方面，民事活动越来越向商事靠拢，现实生活日益趋向民商合一，所谓民商合一和民商分立争论纯属多余。现代交易活动的广泛和频繁已无法确定也没必要确定民事主体是不是商人，自然人从事商业活动非常普遍，当年法国、德国的独立商人阶层或群体早已冰消瓦解，民事规则商事化、商事规则民事化是大势所趋。因而，间接代理不再具有商人和商事活动的标识。

直接代理和间接代理的区别应该回到其朴素的本质。直接代理是一对一的代理，适合各种需要人际信任或简便易行的民事活动，如家事代理、诉讼代理、特定事务代理。人际信任需要受托人的忠诚勤勉，简便易行可以最大限度确保事半功倍。间接代理是一对多的代理，一个代理同时代理多个被代理人的同一事务，适用各种需要专业分工或复杂多变的民事活动，如基金管理公司代理众多的基金投资者从事证券交易。专业分工可以给委托人带来委托人一般难以自行取得的收益或目的，复杂多变需要受托人更多独立行事的自由和相应的风险责任。代理的本质是受人之托，这是直接代理和间接代理的共同本质，是否以被代理人名义活动，只是一种形式。现代社会既需要一对一的代理，也需要一对多的代理，不存在直接代理和间接代理谁主谁次、谁先谁后的问题。

外贸代理可能是中国社会最早的间接代理，2004年的《中华人民共和国对外贸易法》首次以法律形式确认间接代理。此后，本质是受人之托，外观与普通交易无异的交易如证券基金、理财产品、股权代持等如潮水般地淹没了中国社会。这些大规模、高频率、专业性的商业交易将无数个受人之托卷在一起，要求交易的快捷便利，但在法律上大多受困于《民法通则》的直接代理。中国法院一度24将股民在证券公司的保证金认定为证券公司的财产加以冻结和执行，就是因为法律上没有明确证券公司是股民的间接代理人。基金、信托产品多如牛毛，没有哪一份基金、信托产品的协议书是简单明了的，就是因为需要很多弯弯绕绕的条款回到间接代理。中国人民银行和国家工商行政管理总局虽然明确认定银行委托贷款、期货经纪是间接代理25，但毕竟只是部门规章。间接代理已是中国社会的日常活动，没有相应的法律规则难以避免混乱，民法典编纂不能不解决20年前就该解决的问题。

五、结语

“法律人宁愿被人指为荒谬绝伦，也不愿承担冒犯老祖宗遗训的大罪”，托克维尔在描述英国法官时也许并无特殊的贬义，但将这一评价放入现代化浪潮的视角下重新审视，其中的讽刺意味溢于言表26。时代和中国梦要求我们对《民法总则》投以苛刻的眼光，权利能力、法人分类、“物”的概念、间接代理只是我们审视的一部分。一部完善的民法典，必须对历史有透彻的了解，对现实有清晰的认识，对未来有深刻的洞见，而这一切，离不开来自各方如我们这般的直言。

注释：

① 参见孟勤国：《经济体制改革时期的民事立法》，《中国社会科学》1988年第6期。

② 参见[英]吉登斯：《社会学》，李康译，北京大学出版社2009年版，第36—40页。

③ 1894年日本以德国民法典为蓝本颁布日本民法典，1904年中国以日本民法典为蓝本起草大清民律草案，1929年至1931年，中国有了十之八九为德国民法的中华民国民法典。新中国成立后，废除国民党六法全书，但以佟柔先生、江平先生为代表的留苏学生学习的苏俄民法典也是德国民法典的增删本。1978年中国恢复法学教育，在西南政法大学78级的民法教材和第一部国家统编教材《民法原理》下，德国民法的体系和原理成为中国民法的通识，而且随着台湾地区民法的理论和经验不断传入内地，中国民法理论和民事立法越来越呈现出德国民法的特征和风格。

④ 合同法、物权法、侵权责任法制定时，无论是立法者还是民法学者，几乎无人提及民法通则，更谈不上以民法通则为立法依据。其实，民法通则作为现行法律，不说民法通则的一般规则价值，至少有一个新法与旧法之间的关系问题。江平先生曾提过民法通则式的松散型民法典，但响应者甚微，中国民法典沿用民法通则的模式的可能性基本为零。中国民法典更不可能采用法国民法典、瑞士民法典或其他民法典模式，这些民法典对中国社会而言是极其陌生的，只能生存在学者的空间。

⑤[意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第36页。

⑥ 李宏圖：《“民族万岁”——十八世纪法国大革命中的民族主义》，《史林》1996年第1期。

⑦ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第92页。

⑧20 [德]克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第60、252—280页。

⑨[英]基钦：《剑桥插图德国史》，赵辉、徐芳译，世界知识出版社2005年版，第151—189页。

⑩ 郝立兴：《领事裁判权问题》，商务印书馆（香港）1935年版，第72页。

11 陈卫佐：《比较国际私法》，法律出版社2012年版，第271页。

12 汪梦：《议法国1901非营利性社团法》，《理论界》2010年第1期。

13 [法]居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第15—18页。

14 胡仙芝：《自由、法治、经济杠杆：社会组织管理框架与思路——来自法国非营利社团组织法的启示》，《国家行政学院学报》2008年第4期。

15 税兵：《非营利法人解释——民事主体理论的视角》，法律出版社2010年版，第55页。

16 [英]琼斯：《剑桥插图法国史》，杨保筠、刘雪红译，世界知识出版社2004年版，第360—388页。

1718 [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第829—833、831页。

19 孟勤国、蒙晓阳：《有体财产法还是财产基本法》，《人民司法》2004年第4期。

21 孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2009年版，第42—85页。

22 该文是笔者在2016年初的中国法学会《民法总则（草案）》修改专家研究会上的发言。

23 徐海燕：《从两大法系间接代理制度融合的趋势谈我国代理立法的完善》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第5卷）2003年版，第422页。

24 前后约有十年。

25 《中国人民银行关于以〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》（银条法[1992]13号）中陈述如下：我们认为，委托贷款行为在事实上的确类似于《民法通则》中的代理行为，但两者并不完全相同，这主要表现在：委托贷款行为是金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议书所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己的名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。《期货经纪公司登记管理暂行办法》第2条第1款规定：本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。

26 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第302页。

作者简介：孟勤国，武汉大学法学院教授、博士生导师，湖北武汉，430072；广西民商事法律研究基地研究员，广西南宁，530004。戴欣悦，清华大学法学院，北京，100084。

（责任编辑 李 涛）