论包括一罪

【摘要】包括一罪理论是日本刑法在罪数理论中提出的概念。由于日本实务对于连续犯的适用范围过于广泛，因此连续犯被废除。在连续犯被废除后，日本开始使用包括一罪的概念，将反复实施同种行为评价为一罪。近年来，我国学者也不断地对包括一罪理论进行探讨，我国刑法及司法实践也有涉及这一理论。本文将通过对包括一罪理论的概念、特点、成立界限等问题的探讨，来加深我们对包括一罪的认识和学习。

【关键词】包括一罪；法益侵犯；法条竞合；罪数理论

一、包括一罪的概念和种类

（一）包括一罪的概念

在日本，“包括的一罪”并不是成文法的概念，而是通过判例逐渐形成的。由于这个原因，究竟什么是包括一罪，它包括那些罪数形态，日本学者说法不一。

日本刑法准备草案第71条曾设有包括一罪的规定，“包括一罪，是指触犯同一罪名的数个行为，由于时日及场所接近、方法类似、机会同一、意思继续、其他各行为间密切相接的关系，以其全体作为一个行为评价相当时，包括地作为一罪处断。”由于这一规定被认为不适当的扩大了包括一罪的范围，后被删除。我国的马克昌先生也在著作中提到过过包括一罪的概念，“所谓包括一罪，是指某一犯罪事实外形上似乎数次符合构成要件的场合，应包括于一次构成要件的评价的犯罪”。有学者认为所谓包括一罪，“行为人基于一个意思表示，利用同一个机会实施构成同一个构成要件的数个行为，侵害了同一个法益的，即为包括一罪。”

（二）包括一罪的种类

包括一罪可以分为同质的包括一罪和异质的包括一罪。同质的包括一罪，是指行为在外形上似乎符合相同的构成要件，但在构成要件的评价上，概括性地只认定为一次符合构成要件而已的犯罪。同质的包括一罪里可分为集合犯、接续犯和狭义的包括一罪。异质的包括一罪，是指行为外形上似乎分别符合不同构成要件，但从被害法益来看，将其整体概括为一罪的情况。主要包括不可罚的事前行为和不可罚的事后行为。

1.集合犯

所谓集合犯，是指作为构成要件的行为本身就预定有数个同种类行为的犯罪，它包括常习犯、职业犯和营业犯。

常习犯，是指预定以具有常习性的行为人的反复行为作为构成要件的犯罪。例如，在常习赌博罪中，赌博常习者无论进行了多少次赌博行为，这些行为都被常习赌博罪的构成要件进行概括性评价，因而只成立一罪。

职业犯，是指构成要件上预定行为人不以营利为目的而作为一种业务反复实施一定犯罪行为的犯罪。例如，即使对数人散布淫秽物品，也只构成一个散布淫秽物品罪。

营业犯，是指构成要件上预定行为人以营利为目的而反复实施一定犯罪行为的犯罪，例如，非法行医罪。

营业犯与职业犯的主要区别在于，营业犯要求以营利为目的，而职业犯并不要求以营利为目的。

2.接续犯

所谓接续犯，是指基于同一故意在场所、时间接近的状况下对同一法益实施侵害的数个同种行为。持续犯需要具备以下条件。

（1）被害法益的同一性。行为人所实施的数个行为，必须是针对统一法益的，如果是侵害了不同的法益，则不构成接续犯。

（2）犯意的单一性或者是继续行。行为人实施的数个行为，或者是在一个单一的犯意支配下实施的，或者是在一个继续的犯意支配下实施的。

（3）行为样态的同种性。行为人实施的数个行为在样态上必须是属于相同的种类的，否则不是接续犯。

（4）时间、场所的接近性。行为人所实施的数个行为在时间上与场所上必须是接近的。

3.狭义的包括一罪

狭义的包括一罪指的是，当一个构成要件所规定的数种行为之间存在手段与目的、原因與结果的关系时，行为人对同一法益依次实施了这些行为，可以将这些行为包括地评价为一罪。

二、包括一罪的特点

前面已经对包括一罪的特点进行了简单的介绍，接下来我们将对此作更为详细的分析，以便合理的划分其外延范围。包括一罪的特征因种类不同而有差别，同质包括一罪的特点主要表现为如下。

（一）行为的复数性

行为的复数性是包括一罪作为问题而存在的前提因素之一，有了复数的行为，通常才会实现数个构成要件，才涉及到是一罪论包括以最或是数罪的判断。

（二）构成要件的复数性

同质包括一罪中的数行为数次符合了构成要件、这是包括一罪能够存在的关键。

（三）构成要件的同质性

同质的包括一罪中数行为所数次符合的构成要件都是性质同一的。此特征是它与异质的包括一罪相区别的关键。

三、包括一罪的成立界限

（一）法益指向的同一性

法益侵犯是犯罪本质的重要内涵之一，法益指向单一说明犯罪的危害性得到限制。法益指向的同一性尤其是我们理解异质的包括一罪的关键要素。因为，在异质的包括一罪中，行为所符合的构成要件的性质是不同的，连结不同构成要件的纽带就是法益指向的同一性。

（二）犯意的同一性和连续性

犯意作为一种主观的要素，为衡量判断行为人反规范人格态度的单一性提供了重要的参考。在同质包括一罪中，集合犯、接续犯、连续犯的主观犯意往往都具有同一性和连续性。

（三）时间、场所的接近性

行为所实施的时间、场所的接近性往往也为反映单一的反规范人格态度提供了依据。提出这一观点，既是人们理性思考的结果，也是多年来实践经验归纳所得出的结论。

虽然在对以上三个要素的考量中也避免不了自由裁量的色彩，但法律适用本身就是一个规范裁量的过程，这是不可避免的，也是无可避免的。

参考文献：

[1] 王明辉，唐煜峰.论日本刑法中的包括一罪 兼谈对我国刑法的启示[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2005

[2]马克昌.比较刑法原理 外国刑法学总论[M].武汉大学出版社，2012

[3]张明楷.刑法学教程[M].北京大学出版社.2011：99-102

作者简介：

李春雨（1994-），女，汉族，法律硕士，贵州民族大学，研究方向：法律。