浅析设立中公司的合同效力及民事责任承担

摘 要 设立中公司的问题，是目前法学界的一个热点问题。在实践中，因设立公司的目的，或因假借成立公司的目的，而引发的争议层出不穷，但是在这方面却无法可依。本文从设立中公司的概念及特征入手，分析了设立中公司的合同效力以及民事责任承担，并针对设立中公司的合同效力以及责任归属问题提出了相应的防范措施，希望能对促进市场交易安全起到一定的积极作用。

关键词 设立中公司 合同效力 责任

作者简介：王丽质，中国中投证券，研究方向：经济法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.432

一、前言

设立公司有时是一个复杂的过程，尤其是股份公司。设立是一个法律行为，公司成立是设立行为的后果，但是有的时候并不能成立公司，即设立失败。公司在成立过程中会面临诸多的法律问题。在公司成立之前，设立公司的过程中，发起人可能或者是必须为了公司的设立成功与公司利益对外签订合同，在现实实践中，这种合同的存在也为数不少，例如像买卖合同、租赁合同、借款合同、劳务合同等等，但是我国对于此类合同的具体效力及责任承担却没有相关的法律明文规定。那么问题来了，如果公司设立失败，这些合同的效力如何、民事责任又该由谁来承担呢？

二、设立中公司的概念和特征

（一）设立中公司的概念

从设立公司开始到公司最终成立这一阶段，称为设立中公司。具体来说，是指从发起人订立公司章程并认购一股以上股份是起至设立登记完成前，以成立营业性法人为目的的，有一定的组成机关的，具備一定的财产基础和意思能力的过渡性非法人社团。开始于发起人从订立公司章程并认购一股以上股份之时，终止于公司依法设立登记或者依法清算结束并完成公示之时。

（二）设立中公司的特征

设立中公司是公司设立过程中产生的一种特殊的组织形态，它具有以下特征：

1.设立中公司独立于发起人协议。它代表的是发起人、董事、监事、认股人的共同意志，具有社团性。其行为对内受公司订立和确定的章程所限制，对外与第三人发生法律关系，并受到公司法律规范的调整。

2.设立中公司以成立营业性法人为目的。设立中公司的一切行为围绕着这一目的展开，其他的、非成立目的的，都不属于设立中公司的行为。也就是说，设立中公司的行为，并不等于公司的全部设立行为、成立行为和发起行为。

3.设立中公司具备一定的公司法人的若干表征。设立中的公司，具备一定的意思能力和有限的行为能力。在设立过程中，先后具备公司法人的机关，如股东、董事、监事等也可视为以后公司设立成功后的股东会、股东大会的渊源。

4.设立中公司不具备法人资格。设立中公司是公司设立过程中产生的一种非法人社团，未经登记，不具备法人资格。

5.设立中公司是一种过度性组织。它开始于发起人从订立公司章程并认购一股以上股份之时，终止于公司依法设立登记或者依法清算结束并完成公示之时。

6.设立中公司是一种特殊的非法人社团，在某些情况下，具有一定的合伙性质。

三、设立中公司的合同效力

对于设立中公司签订的合同的概念，缺乏统一的规定，一般是指在公司的设立阶段，发起人（是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，他是有限公司和股份公司设立的不可或缺的条件之一。）为了公司成立的目的或者公司的利益，以自己的名义或者以设立中公司的名义对外签订的合同。明确设立中公司签订的合同的效力，是确定其签订合同的民事责任承担的前提条件。我国对于此类合同的效力并没有作出具体的规定，但在现实实践中，这类合同大量存在，所以，设立中公司的合同效力的确定非常具有必要性。

我们知道，合同成立了之后，须具备一定的生效要件，才能真正生效，进而产生其法律约束力。合同的生效要件是判断一个合同是否具有法律效力的标准。依据我国《民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定，合同的生效要件主要有以下四点：

1. 行为人须具有相应的民事行为能力，也就是说签订合同的主体必须要合格，必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

2. 行为人的意思表示真实，即表意人的表示行为应该是其内心真实的意思表示，表示行为应该与效果意思相一致。

3. 不违反法律法规或者是社会公共利益，也就是说合同内容要符合法律规定，并且合同内容不能够违反社会公共利益。

4. 合同标的须确定和可能。

那么由此类推，设立中公司签订的合同效力就大致可以进行确定。设立中公司签订的合同类型诸多，以合同主体类型为标准大致可以划分为三种：发起人为设立公司以自己的名义与第三人签订的合同、发起人以设立中公司的名义与第三人签订的合同以及发起人以成立后公司的名义与第三人签订的合同。这三种类型合同的效力是不相同的：

1. 发起人为设立公司以自己的名义与第三人签订的合同效力。对于发起人为设立公司以自己的名义与第三人签订的合同的效力，只要该合同符合我国《民法通则》和《合同法》对于合同有效要件的规定，那么合同就应当被认为是有效合同。

2. 发起人以设立中公司的名义与第三人签订的合同效力。对于发起人以设立中公司的名义与第三人签订的合同效力，在需要满足合同的生效要件的同时，着重注意考虑的是合同的主体问题。分两种情形去进行分析：一是设立中的公司具有独立的法律主体资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力，那么发起人以设立中公司的名义与第三人签订的合同只要符合法律规定的合同有效要件就是有效合同；二是如果设立中的公司并不具有独立的法律主体资格，即不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，那么，发起人以设立中公司的名义与第三人签订的合同就必然应当被认定为无效合同。

3. 发起人以成立后公司的名义与第三人签订的合同效力。对于发起人以成立后公司的名义与第三人签订的合同效力，根据我国大多数学者的意见，发起人为了公司的利益，以成立后公司的名义与第三人签订的合同，根据我国《民法通则》和《合同法》规定的合同有效要件来看，主要的要件之一就是合同的当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，当事人是必须存在的，但是公司还在设立的过程之中，公司并没有真正地成立，那也就是说成立后的公司在法律上不存在的，那么就不会存在所谓的签订合同的当事人。所以，对于“虚拟的当事人”，无论其是否具有民事权利能力和民事行为能力，发起人以成立后公司的名义与第三人签订的合同都应当认为是无效合同。

此外，参照我国《最高人民法院<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》：“发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予以支持。”和“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持。”两条规定可以进行推理，得出相同的结论。

发起人为设立公司以自己的名义与第三人签订的合同和发起人以设立中公司的名义与第三人签订的合同都应该认定为有效合同。这也是顺应社会主义市场经济发展的必然要求。公司的设立是需要一个过程的，在这个过程中，发起人免不了都会为了落实各项公司的准备工作，进而与第三人签订合同。为了促进公司的成立于发展，同時也为了维护第三人的合法利益，保护交易安全，维持正常的社会经济交易秩序，应当认定此类合同为有效合同。

四、设立中公司的民事责任承担

整体上看，公司未成立情况下的责任分为对内责任和对外责任两种。一般说来，全体发起人对外承担连带责任，对内责任按比例进行承担，分为三步走，有约定的按照约定的比例进行承担责任，没有约定的按照出资比例承担责任，没有约定出资比例的则均等划分承担责任。

当出现设立失败，即公司没有成立的情况时，容易产生发起人的责任。发起人在公司设立过程中相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。但是，在一定条件下，公司也可能对债务承担责任。

（一）发起人以自己的名义与第三人签订合同的

一般说来，依据合同的相对性，发起人以自己的名义与第三人签订的合同，不需要其他条件，如果公司后来没有成立，或者成立后不履行合同，除非当事人明确约定发起人不对公司成立前的合同债务负责人，否则发起人就应当对合同债务承担责任。在公司成立后，如果发起人、公司和第三人达成协议，公司取代发起人成为合同当事人，那么，发起人就不应当对合同债务负责。因为在这样的情况之下，合同当事人发生了变更，发起人不是合同的当事人了，不必承担是责任。或者是说，在公司成立后，如果公司采纳了发起人在公司设立中签订的合同，公司就应当对设立中公司所签订的合同所引起的债务等民事责任负责。自承诺之日起，公司成为合同当事人，理所当然的应当履行义务，承担合同责任。承诺是可以明确的，如董事会通过决议进行追认；也可以是默示的，例如像公司在没有表示异议的情况下接受该合同所带来的利益。

（二）发起人以设立中公司名义签订合同的

从理论上看，在公司为设立成功之前，因为尚未取得法人资格，不鞥一公司名义进行语未来公司业务相关的商业性活动，但在现实公司设立的过程汇总，存在着发起人为保有商业机会等，以公司的名义与第三人进行交易的情况。一般说来，发起人以公司名义在设立公司过程中与第三人签订的合同，根据合同的相对性原则，无须其他条件，应该由公司承担设立中公司的合同责任。但是，如果公司能够证明发起人利用设立中公司的名义，为自己的利益与合同的相对人签订合同，公司可以进行抗辩，从而不承担民事责任。但这里需要注意的是，如果合同的相对人为善意的第三人，即第三人不知情，意思表示不真实等的情形下，公司的此种抗辩不能对抗该善意第三人。

（三）发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的

在这种情况下，如果公司未成立，则由全体发起人对第三人承担合同责任。公司或者无过错的发起人在承担对外责任时后可以向有过错的发起人追偿。如果公司设立成功，则由公司承担向第三人的合同责任。

五、防范措施

1.为了保障公司成立后的健康发展和市场交易的安全，要充分考虑到所签订合同对公司将来可能造成的影响，如债权、清偿等问题。公司发起人签订的合同必须科学合理，各个条款的规定都要清楚详细。此外，在合同目的条款、陈述和保证条款中要明确约定双方当事人在订立合同时的预期，这样可以保证发生纠纷后处理起来有法律和事实依据。

2.国家应合理的对设立中公司进行定性，研究建立关于公司设立的责任体制，更好的理顺各种法律关系，才能更好的维护社会的公正与效率，进一步促进我国社会主义市场经济的快速发展。

参考文献：

[1]李晗.李晗讲商经.中国政法大学出版社.2016.

[2]建元.合同法.法律出版社.2007.

[3]董俊峰.设立中公司的法律问题探讨.江海学刊.1997（7）.