上市公司反收购实践中绝对多数条款的制度空间与适用方法

【摘要】在上市公司壳资源仍很稀缺的未来相当长时期内，敌意收购料应会频繁发生，反收购也将相应增加。在英、美等公司收购活动十分活跃的证券市场中广泛存在的各种反收购措施如今都在许多上市公司的考虑之列。就我國而言尽管理论上许多反收购措施都有运用的可能，但许多反收购措施并不适合于我国，因而需作具体分析，才能确定某一反收购措施的具体制度空间与适用方法。因篇幅所限，本文仅就其中争议最大的绝对多数条款进行细致研究。

【关键词】敌意收购；绝对多数条款；制度空间；适用方法

一、反收购条款的应用状况与制度价值

所谓反收购条款，是指目标公司为预防遭遇敌意收购，通过在章程中设置某些条款的方式为收购设置障碍，增大收购成本从而阻止收购行为。有学者认为，反收购条款虽然有利于提高公司收购价格，但又增大了上市公司收购风险。其结果是减少了上市公司收购数量，损害了股东利益；并且，由于上市公司股权分散，公司实际上被管理层所控制，因而反收购条款并不能收购数量，损害了股东利益；并且，由于上市公司股权分散，公司实际上被管理层所控制，因而反收购条款并不能反映股东的真实愿望。另有学者则认为，反收购条款不仅可以提高收购溢价，而且还有利于收购溢价的分配更公平，因而在某种意义上讲，反收购条款可谓股东合作的产物。但由于股权分散问题，公司管理层可能利用反收购条款限制股东的权利，巩固自己的地位。因此，这些学者主张，应允许设立反收购条款，但法律应对其使用加以限制。

在《公司法》进一步增强了公司章程自治空间的背景下，面对全流通环境下敌意收购的威胁，我国许多上市公司已着手修改或准备修改公司章程，期望通过规定反收购条款达到反收购目的。就我国而言，反收购还只是一种防范性措施，因而制定反收购条款可谓当前最现实的危机应对措施。这就需要在我国现行法及《收购办法》框架内，对公司章程反收购条款的制度空间与法律适用加以研究，一则作为立法的参考，二则作为实践的指引。尤其是对于实践部门而言，必须对此作周密分析，否则很可能导致所设置反收购措施不合理甚至不合法而被宣告无效。

二、绝对多数条款的制度空间与适用方法

公司决议可以分为普通决议和特别决议。普通决议事项获得简单多数赞成即可通过，而特别决议事项则要求获得绝对多数赞成方可通过。法律关于该绝对多数比例的规定应理解为强制性基本要求，公司章程固然不能降低该标准，但是否可基于公司自治而作出更为严格的规定呢？这就牵涉到公司章程的性质与效力问题。绝对多数条款最初以保护中小股东利益为目的，但随着上市公司收购实践的发展，逐渐被利用为反收购措施之一。作为反收购措施的绝对多数条款是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。这样就会使收购人面临着一种潜在的危险：即使收购人拥有超过半数的股权，也可能因无法拥有特定绝对多数的表决权而无法获得公司的控制权。该条款一方面大大增加了公司控制权转移的难度，有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购，从而阻碍敌意收购的进行；另一方面也减轻了市场对管理层的压力，客观上有利于巩固管理层对公司的控制。不过，绝对多数条款是一柄双刃剑，在增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时，也会限制公司控股股东对公司的控制力。因此，为防止绝对多数条款给公司正常经营带来过多障碍，在美国，制定绝对多数条款时，通常会设置一条特别条款：董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，以增强董事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性。

我国《公司法》第104条规定：“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”显然，该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。对此，理论上可以认为，公司法一般仅就特别重要的特别决议事项作明确规定，此外还可以由公司章程予以补充规定。事实上，《公司法》第105条隐含了这种自治授权。该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”因此，在我国，仍可依公司自治原则在公司章程中设定绝对多数条款的反收购措施。至于该绝对多数的比例，各国公司一般规定为80%以上甚至90%以上。其具体比例可以根据收购人及收购的具体情况作区分安排。就我国而言，尽管《公司法》规定的绝对多数比例为2/3，但不妨规定为更高的比例，或根据收购人的不同，作区分性规定。譬如，若收购系同行业优质企业发动的产业资本收购，则可将绝对多数比例规定为相对较低的75%-80%；若收购系金融资本收购，则可将绝对多数比例规定为较高的85-95%。

需要注意的是，我国新《公司法》仍未规定股份公司股东大会的最低表决权数，这有可能使绝对多数条款的规定形同虚设。在我国上市公司股东大会的实践中，确实存在由持股比例较低，甚至低于公司总股份数1%的股东表决通过公司重大事项的不合理情形。因此，为了使绝对多数条款发挥实质性作用，也使股东大会真正体现公司股东普遍的意志，公司章程应在设置绝对多数条款时明确规定股东大会最低表决权数。这样，反收购条款意义上的绝对多数条款就可以规定为：公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时，必须绝对多数（确定特定比例）股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数（确定特定比例）股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要同样绝对多数的股东同意才能生效。

参考文献：

[1]蒋大兴.公司法的展开与评判——方法·判例·制度[M].法律出版社，2001：315

[2]冯果.公司法要论[M].武汉大学出版社，2003：120-122

作者简介：

陈桥（1991-），女，吉林省吉林市人，法律硕士，上海大学法学院，研究方向：公司与金融法。