中国古代调解制度——溯源与原理

石聆睿

(甘肃政法学院 甘肃 兰州 730070)

中国古代调解制度
——溯源与原理

石聆睿

(甘肃政法学院 甘肃 兰州 730070)

中华民族是一个崇尚“以和为贵”伟大思想的民族，“厌讼”“无讼”是中国传统法律文化中极为重要的价值理念。中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。在社会和法律都承认家长或族长这种权力的时代，家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。可以说家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。在中华民族二千余年的发展中,我们可以看到古代调解制度稳定了当时条件下的社会关系,而家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。

调解；宗；族；家；父权

一、我国古代调解制度的溯源

(一)五帝时代之雏形。根据现有的文字记载,在传说中的尧舜时期就已有调解的范例。据《史记·五帝 本纪》记载,舜在登基之前,因“历山之农者侵畔,河滨之渔者争坻”,于是舜亲自来到历山和雷泽,经言传身教,使“历山之人皆让畔”,“雷泽之人皆让居”，“河滨器皆不苦寙(yǔ)”。舜也因此获得了尧的信任“于是尧乃试舜五典百官，皆治”。显然,在后人的眼中,舜的善于化解纷争的能力是被作为一代明君所必备的品质而加以赞颂的。然而,在人类最初选择以调和的方式解决外部争端和内部纠纷时,并不带有文化的烙印,也非一种政治统治利益的选择,而是人类自然形成的习惯,是原始人类生存所必然选择的一种解决纠纷的方式。

(二)三代之发展。人类进入阶级社会后,调解也被打上了阶级的烙印,这时的调解已不仅仅是人类生存的自然选择,更是统治者的一种统治策略。周朝已有专司调处职责的官吏设置。出土的周代钟鼎铭文中，似乎就有“宗子”(族长)调处纠纷的案例。在《周礼·地官》中有“调人”之职,其职能是“掌排解调和万民之纠纷”。孔子在调处了一起纠纷之后,便将调解所具有的维护统治利益的价值作了清楚的剖析。据《荀子·宥坐》记载:在孔子作鲁国司寇的时期,有父子俩诉讼,孔子拘留了他们,三个月不予审理,父亲请求撤销诉讼,孔子就把他们释放了。季孙氏听到这件事后很不高兴,认为孔子欺骗了他,因为孔子曾说过治理国家应用孝道,认为应将不孝之子杀掉。孔子听后解释道,治理国家应首先在于教化人民,只有在教化之后才能适用刑罚。据说,孔子将这对父子放出后,父子相拥而泣,并发誓“终身不讼”。

(三)封建时代之成形。进入封建社会后,随着儒家思想与文化成为社会意识形态的主流,调解也随之注入了新的道德和文化的内涵,调解不仅是一种统治策略,还是古代中国家国一体的纽带,是人们追求无讼与和谐社会的理想的路径,调解制度也随之逐步地得到完善。《汉书·百官公卿表》记载:“乡有三老、有秩、啬夫、游缴… …啬夫职听讼。”虽然没有明文记载，但说明乡啬夫是乡级机构中民事诉讼的主管人。“乡啬夫只调解争讼,不具有初审性质”。唐朝乡里讼事,则先由里正、村正、坊正调解。元朝时,乡里设社,社长负有调解职责。到了明代，法律明确规定：“各州县设立申明亭。凡民间有词状，许耆老里长准受理于本亭剖理。”此时乡里不仅有负责调解的里长,有的里还设有申明亭,可将不孝不悌或犯奸盗者的姓名写在亭上,至其改过自新后才去掉,里老也可在申明亭调处一些婚户、田土等一般民间纠纷。

二、中国古代调解制度的权力来源

中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所维护的制度和社会秩序。

(一)家族唯一权——父权。中国的家族总的来看可以说是父系的，而母亲方面的亲属往往是被忽略的，她的亲属称之为外亲，以别于本宗，所以亲属关系只从父亲方面来计量。

中国的家族是父权家长制的，父祖是家族的首脑，几乎所以权力都集中在他的手中，家族中所有人口，包括他的妻、妾、子、孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系亲属，以及家族中的奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。经济权的掌握对家长权的支持力量，极为重大。中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以袓先崇拜为中心，我们甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司(主祭人)的身份而更加神圣化，更加强大坚韧，同时，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力更不可撼摇了。

(二)族长权。父权是在家中的行使，族既是家的综合体，族居的大家族自更需一人来统治全族的人口，此即我们所谓族长。便是不族居的团体，族只代表一种亲属关系时，族长仍是需要的，一则有许多属于家族的事务须他处理，例如族祭，祖墓，族产管理一类事务，再则每一家虽已有家长负统治之责，但家际之间必有一共同的法律，一最高主权，来调整家际之问的社会关系，尤其是在有冲突时，没有族长，家际之间的凝固完整，以及家际之间的社会秩序是无法维持的。族长权在族内的行使实可说是父权的伸延。

1.在远古的时代——周，我们看见宗法的组织。这种组织是“同姓从宗合族属”的一种结合，由大小宗分别来统率。大宗一系是由承继别子(始封之祖)的嫡长子(大宗宗子)所组成的，全族的共同组织，全族的男系后裔，都包括在此宗体以内，为全族所共宗，可以说是最综合的，最永久的。其余嫡子及庶子则分别组成无数小宗。宗者主也，宗的本身即是一种统率，宗子权即一种统率之权。宗法组织消失以后，起而代之的是家长或族长，家长若小宗宗子，为一家或一支派之主，族长则若大宗宗子为全族之主。

三、调解的前身——族内纠纷解决权

(一)祭祀与纠纷解决。中国发展可以说是一部延续宗祖祭祀的发展史，正是对天地的崇拜，对祖先的崇拜，祭祀祖先在中华民族心中占据至今不可磨灭的地位。

正是因为族长拥有祭祀权，全族的经济大权，生杀大权，所以才由上述的这些权力衍生出，族长处断族内纠纷的权力。家内纠纷，自可由家长处断，族内家际间的纠纷则非家长所能解决。族长实等于族的执法者及仲裁者，族长在这方面的权威实是至髙的，族内的纠纷往往经他一言而决，其效力决不下於法官。

(二)法律认可下的族长权。有的权力甚至为法律所承认。例如族中立嗣的问题，常引起严重纠纷，有时涉讼不清，法官难以判断，断亦不服。只有族长及合族公议才能解决 这种纠纷，往往一言而决，争端立息。

法律上看清这一点，所以明白规定，“妇人夫亡，无子守志者合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣”。又如独子承继两房应取具合族甘结。因争继酿成人命者，争产谋继及扶同争继之房分，均不准其继嗣，应听阖族另行公议承立。所谓阖族公议者实由族长主持。

四、综述

调解制度适应于古代中国小农经济下的宗法家族社会,同时,又是封建社会统治者实践其“德主刑辅”政治主张的重要方式。调解制度在中国的产生与发展有其深厚的思想和社会基础，产生于古代无讼的法律文化之中,寄托着古代统治者对建立和谐社会的美好理想。从家法与国法，家族秩序与社会秩序的连系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。

[1]梁海明.调解实务与技巧.法律出版社2014年7月第1版，第8页。

[2]芦洁：“中国传统调解制度简析——古代社会实现和谐的方式之一”，《法制与社会》，2008年10月下。