论法治社会下的国家法与民间法

李鹏翔

(太原理工大学 山西 太原 030600)

论法治社会下的国家法与民间法

李鹏翔

(太原理工大学 山西 太原 030600)

随着法治社会的建立，国家法在社会生活中扮演者不可替代的重要角色。而成文的，显现的国家法的背后，还有长期存在的习惯法在潜移默化的影响着我们的生活，它与制定法表里相连，都是影响当代法治的重要因素。

国家法；民间法；法律规避；法治社会

一、国家法与民间法的差异

(一)国家法的概况。国家法，即制定法，是靠国家强制力保证实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。根据马克思主义学说，伴随着生产力的发展，而后私有制产生，贫富分化形成，阶级也随之产生了。于是统治阶级为了维护统治，治理国家的需要，将统治阶级的意志上升为国家意志，法律也就产生了。

法律在运用过程中，呈现出了以下几个特征：强制性，规范性，普遍性，程序性，可诉性。同时英国学者拉兹指出：每一个法律制度必然有规范作用，也总会有社会作用。把规范作用归于法是根据法的规范性，把社会作用归于法是根据法的所具有的或预期的社会效果。因此，我们可以得出法具有指引，预测，强制，教育和评价等作用。其中，法律所具有的预测作用是指对人们行为后果或如何行为的预测，也就有了“法律规避”现象的产生。而法律所具有的评价作用，又使人们在行为时考虑所处社会环境的评价与反响。

法律也具有一定的社会作用，在调整统治阶级与被统治阶级之间的关系与统治阶级内部的关系中发挥着重要作用。同时在执行社会公共事务与维护人类基本生活条件方面也扮演者重要角色。就像万物都有两面性一样，国家法也有滞后性，适用灵活度较低，无法穷尽一切社会现象，事实认定困难等不足，这就为民间法在调解正式法律所不及方面，发挥“纸上法”所不具有的活法作用让渡了一部分空间。

(二)民间法的概况。民间法的产生是源于外在的社会联合体的存在和人的社会属性这一内在因素的结合的推动。他们在相互关系中，承认一些行为规则具有约束力，并且至少在通常情况下，实际上按照这些规则来调整他们的行为。民间法也离不开人的理性，这种理性也会在一定程度上上升为“广义理性”，在某种程度上说，民间法是理性建构的结果。人类的目的是过一种有德行的生活，他们对社会理念达成某种共识，并以“公共理性”为基础，产生解决社会冲突的问题的渴求。

基于对民间法的以上分析，我们不难得出，它所具有的传统性，地域性，乡村性，自发性，历史性和复杂多样性的特点。所以，它在保持和强化民族传统文化，建构乡村社会结构，维护乡土社会的公共利益和个人利益，组织生产和其他社会活动中有着不可替代的作用。

但是作为社会自发的产物，作为约定俗成的隐性规则，民间法也有自己的不足。例如，早期社会中的家族法规具有残酷，愚昧的特征，会在一定程度上干扰国家立法和司法活动。普通村民由于文化知识的短缺，在民主形式下未必能保障民意得到真正的反映。同时长期存在于民间的一些落后的诸如“重男轻女”，“安土重迁”等观念也会造成现代社会发展的一股逆流。

二、国家法与民间法的关系

(一)民间法是国家法的重要渊源。民间法可以理解为习惯法，而国家法本质上是一种制定法，可以说在社会长期的发展过程中，在城市与乡村的分化与融合中，一部分民间法通过立法机关上升为国家意志成为国家法。

(二)国家法整体统率规制着民间法。国家法作为统治阶级意志的体现，是当代社会中规范行为，调节纠纷，维护统治的主要力量。而隐性的民间法在明确的国家法的主导作用下，发挥着潜移默化的作用。

(三)民间法是国家法的补充。民间法源于人们内心的良知，法律意识和理性的呼唤，是维系社会稳定的内生力量。成文法是外在的，明确的法律形式，对行为模式和后果的大量关注使得它可能忽视源自人们内心的良知的呼唤，在一定程度上需要民间法加以补充。

(四)国家法是引导民间法变革的重要力量。在与民间法的交融，冲突中，传统民间法的落后与不足在现代法治的浪潮中逐渐被甄别，筛选，民间法吸收了当代法治的先进理念，并逐渐发展，批判继承，不断随时代的发展而变革。

(五)国家法与民间法的冲突与融合将长期存在。从不同视角来看，民间法与国家法的这种共生对立关系实则是法律多元化的体现。国家法是纸上的法，而民间法是活的法律。民间法可以弥补国家法在适用灵活度方面的不足，在心理，社会影响等方面起到无形的规范作用。而国家法却凭借其强制力，起到硬性的规范作用，具有民间法所不具有的立竿见影的效果。

三、国家法与民间法冲突互动的结果——法律规避

可以这样说，正是由于国家制定法的隐性存在，民间的，习惯的法律规则才变得起作用，即法律规避现象的产生。对于法律规避，我们必须全面辩证的看待，正视法律规避的合理性，首先避免受到国家法的规制，对主体乃至其所存在的乡土环境而言，其选择是理性的，也是合乎情理的。抛开国家制定法的地位而言，法律规避尽管是违法的，但运用的结果却对冲突双方皆有利，让当事人皆满意的处理，这有助于民间法作用的发挥，国家法通过民间法始终存在，看似被忽视乃至规避的同时，实则对民众的影响加大，这也无形中推动了国家法向民间法的渗透。

其次，国家法是民间法运用的起点，哪一方对制定法了解越多，掌握的法律知识越全面，在对立争辩的过程中就处于越有利的地位，就可以操纵乃至在私了的过程中占据制高点，从而获取对其有利的处理结果，对双方而言，这样的预计结果促使其不断深入学习制定法，因此，我们可以得知，法律规避过程是社会中人学习并了解制定法的过程，从客观方面起到了法律普及的作用。

最后，对规避双方而言，其在规避过程中学习的国家制定法的知识会对他们的未来行为产生一定影响，他们可以提前欲知国家制定法的处理结果，在未来冲突产生时巧妙规避，并在潜移默化中对其周边的群体产生一定影响，虽然这种影响是微小的，有限的，却是不可以被忽视的。于是，我们发现，国家制定法不再变得遥不可及，正是在法律规避的过程中，国家制定法以一种特殊的途径渗透到社会中，在不知不觉中改变民间法的规则，进而改变人们习惯的行为模式和规范，在日积月累的渗透和改变中，实际上也就从根本上改变了民间法，达到乡土社会的真正的法治。

四、推动国家法与民间法的契合

(一)合理定位民间法，促进双方融合。加强市民社会秩序规则的研究和征集，充分发挥市民社会中民间法法治的功能。在法律规避的合理运用中促进双方矛盾的最大化解决，维持乡土社会的稳定，缓解争执双方的冲突，平抚双方当事人的心理诉求，在潜移默化中促进国家法向民间法的渗透，从而达到国家法与民间法的融合。

(二)认真分析二者不同，推动双方契合。重视国家法与民间法两者冲突的现象，认真分析传统社会中民间法与国家法的存在背景，努力追溯两法之间对抗的根源，理性全面的了解两法之间冲突的现实概况，本着使双方融合渗透，而非紧张对立的准则，具体问题具体分析，正确合理的运用法律解决冲突。既不一味妥协，也不完全简单采取压制剿灭的方式，推动双方力量的平衡，以及国家法与民间法的契合。

(三)双方妥协让步，达到真正融合。以民间法弥补国家法在某些方面的不足，适当改进国家法来寻求两者的契合。只有正确理解了民间法与国家法的关系，理解乡土社会的生存环境，合理分析民众介于两者之间的行为模式选择，同时，在现代化法治进程中，加大普法力度，使城市与乡村统一于法治社会的背景中，促进国家法与民间法的渗透融合。

[1]张超 《民间法产生与存在的理论分析》

[2]张晓晖 王启梁 《民间法的变迁与作用》

[3]苏力《法治及其本土资源》

[4]张志远《论国家法与民间法的关系》

李鹏翔(1995-)，女，汉族，山西大同人，学生，大学本科，太原理工大学法学专业，研究方向：法理学。