隐性就业歧视的现代性审视及其软法治理

郑春燕



隐性就业歧视的现代性审视及其软法治理

郑春燕*

（阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳 236037）

隐性就业歧视的产生，是现代工具理性暴政的结果，面对隐性就业歧视传统硬法束手无策，当前此类问题的解决，主要是通过行政手段来维护弱势群体的利益。但是，这与我国法治中国建设中政府依法行政及经济社会领域的去行政化呼声相违和，且成效有限。近年来，软法理论因在社会治理中发挥独特作用，越来越引起国人的关注，但由于软法理论是一种新兴理论，其理论仍在发展之中，所以有人质疑其效力的真实性。本文在为软法效力证成的同时，指出软法在规制隐性就业歧视时的合理性，进一步为软法治理隐性就业歧视问题提供路径探索和理论奠基，并借鉴中国独特的礼法结合与重“和谐”的法律文化传统，使软法在中国社会治理中盛开生命之花。

隐性就业歧视；现代性审视；软法治理

有人戏称隐性就业歧视是“暗箭”，面对日益完善的劳动保障法律法规，“明枪”般地公开的就业歧视越来越少，然“暗箭”频发，且难以躲避，这在表面形式公正的面具下为劳动市场的实质公平正义罩上了一层阴影，也拉远了人与人之间、人与社会之间的距离。面对此局，笔者不禁思索隐性就业歧视产生的深层根源是什么？面对隐性的就业歧视，如何在经济上“不伤元气”的情况下，维护劳动者的权益，实现劳动市场的和谐发展？本文尝试利用软法理论进行隐性就业歧视治理模式的构建，以期解决现实难题，并求教于方家。

一、隐性就业歧视产生的现代性根源：工具理性的暴政

“理性”本是西方人文主义传统。人类漫长的文明史可以说就是一个理性不断被发觉的历史。人们不但相信自己能够拥有理性，并且通过理性演绎方法，向一切过去由感性统治的领域发起挑战，不断吹响胜利的号角，构建了一个由理性主宰的社会。人类文明进入工业化时代后，理性自身更成为人们新的膜拜对象。一个由“理性”统治的时期从此揭开序幕，而人们的真实需求不再是由人性而是由条例与法规所规定着。冰冷的机器占据着每个人生活、工作空间，不断异化人类生活的本质意义和价值。理性自己造了自己的反，走向自身价值的反面，走向“工具理性”。“‘工具理性’的理性，是一种用来创造和实现某种目的的方法的理性，同时它还把其他东西变成方法，变成工具。”[1]而不是我们人类津津乐道的让我们人类骄傲的理性。人类工具活动的标准日益渗透到其他生活领域——人类交往的工具化，企业和雇佣工人的目的理性活动便是其中之一。在这个过程中人类自己也被自己视作了工具，人有了优劣之分，在工具理性这个有色眼镜下有了“价值”大小的界分。企业雇佣活动的自由一开始就不完全是一件幸事。不是工作的自由就是挨饿的自由，它给绝大多数人带来了艰辛、不安和焦虑[2]。工具理性使雇佣关系简单演化为目的-手段关系，20世纪之后,公然实施歧视已被世界各国的传统硬法课以重责，显性歧视无疑增大了企业运行的成本，因而选择隐性就业歧视则成为理性经济人商业行为的必然,企业实施隐性就业歧视是把实现企业效益最大化作为目标，这在市场经济运行中是按市场规律运行的,具有合理性的一面，但是企业生产效率作为单一向度的价值追求，把雇佣劳动者作为实现这个目的的手段或者工具，必然择选其认为综合效率最优者，从而把所谓的弱者排除于雇佣范围之外，因而劳动者作为人具有人格尊严和通过正当工作有尊严地生活在社会的权利，则在此被消解了，作为和企业方同样生活在这个现代社会中的人的意志也被消解了，双方间关系简化为物我关系、经济关系，这样必然造成对他人的异化，造成企业和劳动者双方的紧张、对立。

马克思辩证唯物主义原理揭示了经济基础决定上层建筑，作为上层建筑之一种的法律必然由经济基础，亦即一个社会的物质生产方式决定。当前我国市场经济运行模式已经基本建成，在市场经济运行中自由的市场，劳动力的自由流动，商业化运行的经济生活、家庭生活与职业生活的分离和理性的科学技术等因素相互作用，已经使市场经济演变为理性经济，理性化无处不在，劳动就业即是理性经济的一个环节。现代德国著名社会理论大师马克思·韦伯认为以市场为导向的理性经济行为的条件之一，就是存在一套理性化的法律，它能够最大限度地保障经济社会行为的确定性和预见性[3]。韦伯早就对现代社会的理性化予以诊断，并指出了现代法律不断强化的形式理性化趋势，然而同样具有形式理性化趋势的硬法，对于企业方实施的隐性就业歧视束手无策。

现代实定法（硬法）是高度形式-理性法，现代法治社会是一种法律理性统治的社会，现代法治社会的建设过程就是法律中的“形式性”和“理性”因素渐增的过程，是“形式理性法”不断发展的过程。具有严密逻辑体系的抽象法律规范，由专业的法律共同体成员经过法律理性思维进行推理论证适用到社会事实情景中去，形成理性的、形式化的专业司法[4]。葛洪义先生就认为:“法的现代性就是法的理性化，法的现代性问题实际上也就是理性的问题，或者说是理性化的法律和法律制度的问题。”[5]但是形式理性化的硬法在规制隐性就业歧视方面缺乏明确的法律规范来授权，隐性的歧视在证据链的证成上也困难重重，甚至隐性就业歧视根本就无法进入严密的司法运行体系，精密计算和严格逻辑推理在此也被束之高阁。一言以蔽之，在隐性就业歧视问题上现代硬法无法通过其强制力灵活应对。

二、软法在对现代法律工具理性的批判反思和公共理性的弘扬中造就了自身

法治建设的现代进程中，理性权威和国家权力交织，法律与国家权力平行推进，现代法律已经被国家强制力绑架。这固化了人们对于法的内涵及其实施机制的认识，同时也使得国家和社会站在了河的两岸，无法直接对话沟通。这种国家中心主义的法治观念产生了诸多严重弊端：其一，在立法方面，强调立法权限的单一取向，即法律渊源的国家化、官方化，把公民社会中社会组织的自治规则排除在外，这在事实层面上把社会自我管理和自我调整的能力弱化，导致我国公民社会力量软弱和边缘化；其二，在行政执法领域，形式主义执法严重，执法过程中过度依靠国家强制力，执法方式单一、粗暴，放大了硬法的强度，造成行政相对人的反感，乃至反抗，激化了社会矛盾；其三，在司法领域，法律的形式理性主义与国家权威的结合，促使“机械主义”司法和“司法中心主义”倾向产生，把司法程序简单化、平庸化，或者过分夸大、拔高司法的社会调控能力[6]。

现代硬法的工具理性化、技术理性化造成了当前法治的主体主义和整体化，极大地压制了人性和人的全面发展，不利于我国市民社会的建立和自主运行,又反过来制约着经济社会的自主和和谐发展,亦无法应对现代社会问题多面向的治理需求,软法就是在法律现代性的批判中诞生的。软法最早出现于国际法领域，其立法主体即是法律的创立者又是法律的承受者，完全实现了法律的自治。随着传统国家硬法对于社会的管理渐趋失灵和公共社会治理的兴起，软法理论在这种日趋复杂的社会治理领域大放异彩, 社会治理视域下的软法产生于社会公共领域，是公民社会自我立法、自我调控、自我管理的需要，软法的出现，既丰富了法律的概念、内涵、渊源和层次，又打破了以国家机构为代表的国家对于法律资源的垄断，突破了现代法治的工具理性桎梏，是公共治理模式对国家中心主义治理模式博弈的胜利。

软法之所以能够对现代法治的工具理性倾向开展批判是因为其是对公共理性的弘扬。软法的公共理性精神使软法对个体的自由和不同的价值取向具有实质上的涵摄和包容。罗尔斯认为:“公共理性是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性。他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度服务的目标和目的所在。”[7]软法的形成依赖于开放的社会结构和公民对于公共生活的广泛参与，这也是公共理性孕育和繁殖的社会机理。软法对于公共理性的宣扬是在公共治理的场域对于社会政治观念的表达和商谈。而公共理性又反过来指导公民公共事务商谈在富有成效的道路上前进，一方面使公共商谈、对话与合作成为公共生活中的应有姿态，凭借这种包容和积极追求共识的理性精神，参加者方能在价值多元的公共生活中开展富有成效的商谈。在促进法治国家民主进程的同时，公共理性作为处理国家与公民关系的政治品格之一，它不但要求具备关心公共事务的普遍公民精神，而且要求在适当情势下公权力能自我限制[8]，这也为软法的商谈形成和实施奠基。

三、软法形成的商谈性：具有交往理性的个人的自我立法

在对现代性的批判上，哈贝马斯是立足于构建的，他认为现代性是“一场未完成的事业”，他对于现代性法治理论的构建主要体现在他的《在事实和规范之间》一书，他的理性法治国理论的建立是以他的主体间性基础上的交往行为理论和商谈伦理为构建工具的，他发展了实践理性，代之以交往理性，在“生活世界”中以商谈伦理指导公民社会的理性交往，形成一个开放的、持续的商谈场域，凝聚理性共识。下面我们就借助商谈伦理来为软法的效力生成的合法性证成。

商谈的社会公共场域。软法的生成不是来自于国家公权力的运行，而主要来自于公民社会，在公民社会能够较大地实现自治，公民社会由众多的“社群共同体”构成。每个社群共同体既是一个社会共同体，又是一个道德共同体，而且是一个开放的、能够消除歧视的、不断接纳共同体边缘群体的动态共同体。作为商谈参加者共同体成员间享有共同的实用知识，它们反应在生活世界当中，并通过实践而保存下来，作为商谈参加者共同拥有的文化生活方式，在社会上广泛分布、流行，并被广泛接受。共同体成员基于公民身份的政治参与权结合公民自主决定在公民社会中公开的、包容性的与其他自由商谈的共同体同伴通过商谈交往行为形成意见和意志，共同体生活的内在价值即在此间，通过公民社会的不断成长和公民自治精神的培养，通过程序上的沟通互动和参加者基于理性公共精神的理解支持，通过对个人意志和个人选择的尊重，彰显公共理性的光辉，实现价值利益多元化时代主体间的商谈和合作，凝聚共识，成为共同体成员普遍接受的道德规范，也以软法的形式外化为规范指导着此软法生成共同体成员的实践，并实现公民社会的自我管理。

商谈的普遍性：共同体内每个商谈参加者作为自我立法者，没有要屈从他人意志的义务，同时，每个人又必须遵守自己的立法。为了保障商谈者能够遵从自我意志，并对自我意志负责，哈贝马斯规定了商谈的条件：1．每个有言说和行为能力的主体都必须被允许参与话语。2．(a)每个人都可以质疑任何论断；(b)每个人都被允许提出任何论断；(c)每个人都被允许坚持其态度、愿望及需要。3．不能以任何一种(内在的或外在的)方式强迫言说者放弃行使1和2中所包含的权利。利用这些商谈条件从根本上保障每个有商谈资质的、并有商谈能力的人都能够参与商谈，并不受任何妨碍[9]。当然，这需要个体具有独立的自我意识和自由的人格。在此基础上商谈伦理学的普通化原则（简称为U原则）进一步从实用的视角论述了商谈普遍化前提，U原则认为:“一个规范的有效性前提在于：普遍遵守这个规范，对于每个人的利益格局和价值取向可能造成的后果或负面影响，必须被所有人共同自愿地接受下来。”[10]U原则理论构建了商谈参加者对普遍道德规范的自愿接受的论证，U原则为普遍道德规范的普遍遵守提供了主体间性的构建，商谈实践中参加者应根据U原则采取一种他者的视角审视每个参加者的利益，并把他者的利益考虑进去，这是理性商谈的参加者必须认可的前提条件。

而存在争议的规范被所有参加者同意之前，需要一个通过主体间的交往行动（沟通、协商、搁置自我、认同他者）商谈论证的过程，在规范的商谈中，参加者间不断地相互影响，促使人们达成能够被共同体全体成员接受的理性共识。这就需要商谈原则（简称为D原则），哈氏后来将D原则界定为:“只有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范才是有效的。”[11]商谈交往行为为自己创设的规范内涵获得了普遍化、抽象化和无限化，亦即商谈交往扩展到整个包容性的共同体，只要主体具有语言和行为能力（具有商谈资质），并且愿意做出自己应有的贡献，就不能把他们排挤在共同体之外。商谈，也就是变得具有反思性的交往行动形式，对法的规范的产生(以及运用)具有一种构成性的作用。至此，软法规范已经经由合法的商谈而生成。由于在软法生成、生效的共同体内，共同体成员即是软法的制定者，又是软法规范的承受者，软法商谈者的自主意志蕴涵为软法规范的价值，因此他们有足够动机去内在化地遵守法律，软法规范的外在拘束力来自规范承受者内心的认同，而非规范之外的强制力，软法规范的效力不再直接通过制度化的价值而产生，而是通过基于有效性要求对商谈行动中主体间的承认而实现。

具有公民社会内在精神和公正、平等、包容等价值内核的软法是相应社会共同性全体成员间理性商谈的产物，是所有共同体成员的理性共识，是共同体所有成员利益的体现，因此能够得到社会成员内心的认同并转化为自觉的遵守，软法创新了法律的实施机制，从而为实现社会的公平正义，达到社会秩序的良好治理指明了一条开阔的道路。

四、隐性就业歧视的软法治理模式构建

软法治理是由开放的公共治理与广泛的公共参与二者整合而成的治理模式，其具有治理主体多元化、治理依据多样化、治理方式多样化等特征。就治理主体而言，软法治理模式主张其主体不仅仅是国家机关，还包括其他公权力主体和社会组织，如行业协会、地方商会、自治组织等，各种治理主体都在公共治理中各得其所、各展其长；就治理依据而言，软法治理模式认为不但包括国家硬法，还包括社会共同体形成的规则、自治组织的章程规约、行业协会的标准、准则，甚至不同主体之间签署的协议等；就治理方式而言，软法治理模式主张依据公共治理的实际需要，在进行综合性成本—收益分析的基础上，利用市场博弈机制，而不是使用强制性的方式，积极推进双方乃至多方协商解决的方式，积极推进社会自治的方式，遵照先市场、后社会、最后政府的选择标准，实现软法治理方式的多元化、民主化和市场化[12]。

（一）软法治理参与机制的形成

在隐性就业歧视问题上，除了现有制定法作为硬法在规制时遭遇规避之外，对于劳动市场的活力来说，政府公权力的干涉过多则会在一定程度上抑制着经济的活力，减少市场中用工的机会。对于作为弱势群体劳动者其劳动权益的维护和救济，更为根本的治理机制，应是用人单位、劳动者、行业协会、工会、劳动监察单位等相关利益共同体的参与,体现各方意志并使其利益最大化的维护。当然用人单位、劳动者作为直接相关的双方，其利益不仅仅是此消彼长的对抗关系，对于行业协会、工会、政府劳动监察部门来说，其利益则是多向、复杂的，既有本身的利益，又会涉及到特定公共利益，既有当前的利益，也要考虑到长远的利益。以行业协会为例，行业协会自身存在着独立于用人单位的利益，但是也要体察到行业成员的现实考量，维护协会成员作为用人单位的利益，但是更要从行业的整体发展和在社会中的声誉等长远利益出发来通过协会的公约制裁那些违背道德共识实施隐性就业歧视的企业。在劳动市场中，我们有理由认为各方均是理性经济人，各方均可作为自己利益的忠实代表，参与到隐性就业歧视问题的解决中，各种利益会形成相互牵制的博弈力量，最终体现出公约性力量的存在，软法机制的行使会使社会资源配置最优化，使隐性就业歧视发生的几率大为降低，这种体现最大公约性的力量也较容易成为稳定的、长效的治理机制。

（二）软法治理协商机制的形成

在解决隐性就业歧视问题的过程中，各方利益主体形成一个共同体，软法以其非强制性、重协商性促进沟通，保障各参与主体自主意志的体现。这还需要做到共同体内的各方认肯对方的利益和诉求，在相互承认的基础上平等对话，不允许任何一方，包括政府劳动监察部门和行业协会组织使用自身作为团体所具有的权力压制另一方，即协商沟通中的各方参与主体的对话是平等的、真诚的、互信的沟通，是在凝聚共识的目标指引下的理性沟通，更不得把其他力量（诸如政治力量和经济优势）作为沟通的潜在操控。

协商机制的形成还需要参与主体的协商理性自我约束，每个参加者需要持开放、理性的态度，因为这种沟通中不免会有情绪激昂的时候，但是协商中的情绪会破坏沟通的环境，使沟通各方主体进入情绪操控循环中，使有效沟通停滞，甚至破坏对话，让协商无法进行。理性沟通的要求是协商机制形成的必要条件，在各个参与主体的理性意识表示下，其利益充分展现于群体面前，供各方在维护自己利益之际予以考量，并尊重其他的参加者，不但从自己的视角思考问题，权衡得失，更应该尽量站在他人的位置，从他人的角度和利益思考问题。这样的沟通方是充分的沟通，同时达成的共识也才能更好地得到各方的共同遵守和履行。总之，在隐性就业歧视的软法治理中，参与治理的各方需要平等讨论、自由商谈、理性沟通和真实同意。

（三）软法治理实践应注重与我国传统法律文化相融合

每一项具体理论的生命力一定深深扎根于其现实的文化国情之中，软法理论亦无例外，软法治理在中国一定要扎根于中国独特的法律文化土壤中。学者吉尔兹更把法律看作一种地方性知识，认为法律与地方、时间、阶级、道德、宗教、历史、礼仪、习俗、信仰、情感等各种因素相连接[13]。在我国法治原本即属于西方现代文明的舶来品，法治建设也就不能脱离我国文化传统和实际国情，法治建设也要经历一个中国化的历程，软法恰好即是这个最佳的桥梁和中介。实定法与情、理相通相融是中国传统法律文化多元逻辑指向之一[14]，在中国人的思维模式里，法律与情、理的概念不是相互对立冲突的，而应是相互依存的。我们认为在软法的体系里面可以汲取我国优秀的注重和谐的传统法律文化，把现有并继续发挥重要作用的情、理的内容作为软法的渊源之一和硬法一起实现软法治理效力的人性基础。这也是和软法的价值旨趣并行不悖的，经过千百年历史洗礼积淀而成的传统文化资源对于矫正现代法律形式理性化弊端也是非常有效的。在软法治理隐性就业歧视问题的具体方式上，实现借鉴传统法文化中礼法的关系，实现软法商谈机制和司法审判机制的相互补充，借鉴现在在我国司法中依然经常使用的“调解制度”优长，尤其是“民间调解”中的共识达成机制，软硬法兼施，从而协调劳动就业市场复杂的利益关系，维护社会公正，化解矛盾，方为解决隐性就业问题的治本之策。

小结:隐性就业歧视是客观存在的,其在伤害劳动者就业信心的同时,也对我国法治进程提出挑战,法治中国建设的推进有必要对现有硬法理论进行审视,引进软法理论，完善我国的法治建设的机制模式,促进劳动就业歧视等公共问题治理的观念变革,在不挫伤企业生产积极性和自主性的同时,实现隐性就业歧视问题的解决,实现法律的成本—效益最大化。

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Modernity of Recessive Employment Discrimination and Its Soft Law Governance

ZHENG Chun-yan

(Fuyang Normal University, Fuyang 236041, Anhui)

Recessive employment discrimination has its modernity, which is the result of rational tyranny. Modern tools to cope with traditional recessive employment discrimination are not effective. The solution of this problem mainly relies upon administrative means to maintain the social vulnerable groups—groups of workers (many migrant workers). But this is contradictory to “the administration according to law” in constructing Chinese government under the rule of law, and digitization in the field of economic and social security administration, and the effect is limited. Soft law theory in recent years played a unique role in the social governance, and attracted more and more attention. But since soft law theory is a new, and still in development, there are some doubts about its effectiveness. The paper supports the effectiveness of soft law governance and provides some theoretical foundation for soft law in governing recessive employment discrimination by drawing some insights from the unique "harmony" characteristics of the Chinese legal culture tradition, so as to bring soft law into full play in social governance in China.

recessive employment discrimination; modernity; governance mechanism of soft law

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2017.02.22

B90

A

1004-4310（2017）02-0107-05

2016-11-04

安徽省农民工研究中心委托专项重点课题“农民工隐性就业歧视法律规则”（2013NMG01ZD）；2016安徽省青年学者境外访学重点项目。

郑春燕，女，安徽阜阳人，副教授，博士，安徽省农民工研究中心研究员，主要研究方向：法治理论和法律与道德的交叉研究。