考试作弊的刑法规制研究

(华南师范大学 广东 广州 510006)

考试作弊的刑法规制研究

夏彤左康

(华南师范大学广东广州510006)

在新的社会条件下，为整顿考试氛围、完善良好的社会诚信体系，《中华人民共和国刑法修正案(九)》规定了四项考试作弊犯罪，分别是组织考试作弊罪、帮助组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪以及代替考试罪。考试作弊行为从行政处罚到如今入刑，一方面具有相当的合理性，另一方面对行为、主体以及相关问题的认定需要充分明确。通过分析，针对考试作弊犯罪在实践中的适用，有待于进一步规范“法律规定的国家考试”的界限、量刑情节以及罪数形态等问题。

考试作弊；《刑法修正案(九)》；刑法规制

我国是考试大国，每年举行的考试多达上百种，参与人数数千万，考试作弊现象屡见不鲜。以往人们认为依靠道德自律以及校内、行政处罚足以惩罚作弊者，但随着竞争加剧、利益的诱使，越来越多的个人、机构参与考试作弊，考试作弊愈发组织化、高科技化。考试作弊行为不仅侵犯其他考生的合法考试权益，同时扰乱国家考试秩序以及社会公平秩序，妨碍社会诚信体系建设，社会危害性极大。正如周光权教授指出，“为了保护考试参加者的合法权益，保障考试公平、公正，倡导诚信的社会风气，有必要严厉惩治组织考试作弊行为”。①在此背景下，《中华人民共和国刑法修正案(九)》对组织考试作弊等四种考试作弊行为予以规制，发挥刑法价值引领功能以打击考试作弊行为，维护社会诚信体系。

一、考试作弊行为入罪的合理性分析

(一)考试作弊行为具有严重的社会危害性

考试是国家选拔人才最公正的途径，人人站在同一起跑线上，因一次考试改变命运。自考试制度出现以来，考试作弊行为却相伴而生，这使得具有真才实学的人往往并不能获得考试利益，造成国家选出的“人才”名不副实。一旦公众对国家考试机制产生质疑，会对国家产生长远性、致命性的影响。考试作弊行为严重的社会危害性主要表现在：它不仅损害其他考生参加考试的合法权益，破坏公平竞争原则，而且影响考试制度功能的发挥，干扰正常的教育活动，造成国家考试公信力缺失。同时，在考试中作弊会造成社会资源的浪费，影响社会资源的效益发挥。因为国家每举行一次考试，都会耗用大量的人力物力财力，一旦作弊者人数众多，涉及的相关成绩会被取消，所有准备都会付诸东流。

(二)考试作弊行为入刑具有重要意义

一直以来，有关考试作弊问题都被归为道德范畴，对于考试作弊行为大多予以行政处罚。但随着近年来考试作弊的社会影响愈发恶劣，涉及人员更加庞杂，不得不让人们重新审视考试作弊问题，究竟是应当在考虑刑法谦抑性的基础上继续坚持行政处罚还是通过刑事法律给予最严厉的惩罚？笔者认为，考试作弊入刑能够弥补以往校内和行政处罚的不足，以刑罚处罚能够充分发挥刑法的威慑力，从而更好的达到预防考试作弊行为的目的。同时，考试作弊入刑能够为司法机关处理考试作弊行为提供完备的法律依据，并足以让公众信服，而不是以所谓的“处理决定”草草了事。将考试作弊行为列入刑法规制范围，也是顺应国际刑法发展趋势、开始重视国家基本价值观念的最好体现。

二、考试作弊犯罪的基本问题界定

(一)考试作弊犯罪的行为认定

总的来说，《刑法修正案(九)》关于考试作弊规定了四项罪名，但实际上是三类考试作弊行为，一是组织考试作弊的行为，二是非法出售、提供考试试题、答案的行为，三是代替考试的行为。三类行为分别该如何认定，笔者将分别展开论述。

1.组织考试作弊的行为

组织考试作弊的行为是指行为人为使自己或帮助他人在考试中获得到高于自己真实水平的成绩，实施组织考试作弊行为、为他人非法提供无线接收器等作弊设备或提供其他帮助的行为。该行为又可分为组织考试作弊行为和向他人提供作弊设备或提供其他帮助的行为。

认定是否为组织考试作弊行为最为关键的是对“组织”的理解。笔者认为，应当从组织对象人数和具体组织行为本身两方面进行分析。首先，关于“组织”是否应当有人数限制的问题。事实上，刑法中规定了多种组织类犯罪，如组织卖淫罪、组织他人偷越国边境罪等等。通说认为，组织类犯罪中，被组织者至一般应当为三人以上，才能满足“组织”本身整体性、系统性的要求。在组织卖淫罪中，司法解释也将该罪的对象数量限制为三人以上，那么从刑法体系解释的角度出发，是否可以认为组织考试作弊犯罪中被组织者也应当至少为三人？笔者对此持否定意见。事实上，从“组织”一词的文义解释出发，“组织”是指将无系统性、规律性的人或事物进行规整，使其具有一定的整体性、系统性。对“组织行为”最关键的理解应当是有无通过一定的规整行为使较为散乱的人或事物具有一定的系统性，而不应当是讨论被组织的对象数量。在组织考试作弊罪中，就应当是行为人是否通过一定的组织行为，使考试作弊行为有一定的分工化和团伙化。从组织行为的这一性质来看，若被组织者为两名，为何就不能满足该条件？比起组织对象的数量，对组织行为性质本身的理解更为重要。其次，关于具体的组织考试作弊的行为，笔者认为可以理解为在考试全过程中的任意时间段，实施招募、领导、指挥、策划、安排等其中一种或多种方式组织作弊的行为，具体可包括组织提供考试试题或答案、组织在篡改考试成绩弄虚作假、组织提供考试作弊的器材工具、组织考试作弊的中介活动、组织枪手参加考试等等。

值得注意的是，在组织考试作弊罪中的共犯正犯化问题。即在组织考试作弊的过程中，向他人提供作弊器材或提供其他帮助的行为人，不再认定为组织考试作弊罪的帮助犯，而是直接以帮助组织考试作弊罪论处。

2、非法出售、提供试题、答案的行为

构成非法出售、提供试题、答案罪，并不要求行为人实施的出售或提供行为是为了谋取非法利益，无论出于何种目的，只要向他人出售或提供考试试题或答案即构成本罪。当然，对于本罪所指向的试题、答案的界定，应当满足：一是行为人所出售或提供的试题、答案必须属于法律规定的国家考试范围，二是这些考试试题及答案必须是真实的，否则即属于诈骗行为。

3.代替考试的行为

具体来说，代替考试罪涉及的代替考试的行为有两种表现方式：一是代替他人参加考试，即替考行为，指顶替被替考者以被替考者的考生身份参加本应由其本人参加的考试；二是让他人代替自己参加考试，即替考要约行为。替考要约行为存在多种类型，比如，与替考者平等交易，约定替考并支付报酬；或采取暴力、胁迫或其他方法强迫他人代考；或委托第三方中介、通过网络发布招募“枪手”信息来物色替考对象。争议在于这些行为是否都构成本罪被替考者的实行行为。法条中“让他人”的规定过于模糊，使得在司法实践中难以明确适用。更有，若所谓“替考者”的本意只是诈骗，仅收取钱财但并未实际参与替考，很难认定替考者有本罪的实行行为，若诈骗数额不足定罪，岂不放任其行为？而被替考者，不仅是诈骗罪的被害人，还可能被控诉为代替考试罪，这样的处理难谓罪刑相适应。有学者认为应当删除法条中的“让他人代替考试”②，仅处罚替考者一方，因为大多数情况下，被替考者仅仅是被考试结果带来的利益蒙蔽了双眼，才会想起找人替考，每次考试都找人替考的情形几乎不会发生，规制让他人代替考试意义不大。

(二)考试作弊犯罪的主体认定

本罪的主体为一般主体，不具有其他身份要求。只是当犯罪行为人具有特殊身份时，可能会发生与其他犯罪想象竞合或数罪并罚的情形。而单位是否可以成为组织考试作弊系列犯罪的主体，《刑法》并未规定，笔者认为，专门成立一个以提供考试作弊服务为经营内容的公司或企业不太可能，只可能是非法组建一个所谓的“公司”或“企业”，又或是借某个合法成立的单位为名来实施考试作弊行为，在一定意义上该种情况仍然属于犯罪团伙的范畴，与通常情况下讨论单位犯罪有很大区别，对其以单位犯罪的方式进行处罚没有必要。

(三)考试作弊犯罪的其他问题认定

《刑法修正案(九)》规定的四种考试作弊行为，无论是何种，想要构成犯罪，行为都要求在“法律规定的国家考试”中。因此，对该概念的厘清是区别该类犯罪与其他罪名的前提。事实上，关于考试作弊犯罪中的“考试”，《刑法修正案(九)》第一次审议时所用的是“在国家规定的考试中”，第二次审议才改为“在法律规定的国家考试中”，根据《刑法》第九十六条，刑法中的“国家规定”指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。那么从国家规定转变为法律规定，考试转变为国家考试，是不是可以认为立法者无意将国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令作为“法律规定的国家考试”的范畴之内呢？否则二审稿修改就毫无意义。对于“法律规定的国家考试”中的“法律”学界主要有两派观点，分别是广义的法律范围说和狭义的法律范围说，笔者更赞成后者，即这里的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。理由如下：第一，法律保留原则的要求。《立法法》第二章第八条明确规定，对于犯罪和刑罚的内容只能以法律的形式进行规定。只有将“法律”理解为狭义的法律才能符合《立法法》的规定以及刑法中罪刑法定原则。第二，刑法谦抑性原则的体现。虽然学界对刑法的谦抑性及其价值蕴含有着不同的理解，但能不动用刑法就不动用刑法的精神是其重要内容并无异议。将“法律”理解为狭义的法律，从而确定“法律规定的国家考试”，能够突出打击重点，避免犯罪圈不合理的扩张和刑法的滥用。第三，以位阶较低行政法规、规章作为刑法定罪量刑的依据不符合法理，且国务院近年来取消了众多职业资格许可，若继续追究这些“考试”中作弊人员的刑事责任，不符合刑法必要性原则。

三、考试作弊犯罪的适用思考

随着《刑法修正案(九)》的关于考试作弊系列犯罪的规定出台，司法实践中出现了大量案例，通过对大量案例的整理，笔者发现关于考试作弊犯罪在实践中存在对于“法律规定的国家考试”认定不清、量刑范围不当、罪数形态讨论不科学等诸多问题，各地司法机关往往各说各话，这也反映出下一步相应司法解释出台的紧迫性。对此，笔者提出自己的如下思考建议：

(一)细化“法律规定的国家考试”的范围

司法实践中对于“法律规定的国家考试”的范围认定较为混乱，有的法院明确把该范围扩大到行政法规，认为“……如不对组织实施作弊行为给予法律规制，就有违立法本意思……”。笔者认为，必须尽快对考试作弊系列犯罪的必备要件“法律规定的国家考试”范围进行明确规定，将其限定在“依照全国人大及其常委会制定的法律和决定所确定的国家层面的考试”，具体可以包括高考、研究生考试等国家教育考试；国家司法考试、国家医师资格考试等国家资格考试；国家公务员考试；驾考等等，而在那些仅以行政法规、规章甚至是部门内部文件为依据的国家层面的考试中作弊，社会危害性并未刑事犯罪的程度，无须刑法的介入，将其定性为行政违法行为即可。

(二)完善考试作弊犯罪量刑情节的认定

根据《刑法修正案(九)》，考试作弊犯罪中代替考试罪没有情节要求，组织考试作弊罪和非法出售、提供试题答案罪虽有情节严重要件，但具体如何认定不够明确。以代替考试罪为例，笔者认为对于代替考试罪没有造成严重后果的，给予罚金和拘役的刑罚处罚具有合理性，若造成了严重的危害结果，就应当区分具体情节，给予不同的刑罚处罚。具体的量刑情节可以包括：多次替考或者多次让人代考、多次或者为多人提供代考中介服务的、以营利为目的职业代考的等等，符合这些情节严重要求的行为人应当受到更严重的刑罚处罚。

(三)确立考试作弊犯罪的罪数形态问题

在考试作弊行为入刑之前，司法机关对于严重的考试作弊行为可能以聚众扰乱社会秩序罪处理。聚众扰乱社会秩序罪指三人以上聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行并造成严重损失的行为。以聚众扰乱社会秩序罪定罪量刑的根本原因在于该罪所保护的法益与替考行为侵犯的法益最为相近：即某种社会秩序。这里的“社会秩序”可以延伸为“使人们具有预测可能性，给人们带来了安全感的一种生活利益”。③于公众而言，考试所带来的结果是一种利益，人们用成绩来使自己晋升，改变自己的命运，而大多数考试的成功举行，从报名到成绩公布需要一系列工作，需要许多部门及相关人员的通力配合，这完全形成了一整套“秩序”。而替考行为却是对这种“秩序“的肆意践踏，以该罪处理可谓适宜。然而我们并不能忽略两类犯罪的最大区别，即客观方面不同。聚众扰乱社会秩序罪一般是带有暴力或者明显公然性特征的犯罪，其危害结果是使工作、生产等秩序受到严重破坏。而考试作弊系列犯罪往往较为隐蔽，不具有外显性特征，似乎并没有造成表面上“秩序”的破坏。并且，考试作弊系列犯罪可能不满足聚众扰乱社会秩序罪的主体人数要件。因此，笔者认为，将“考试秩序”归于“社会秩序”的范畴并不妥当，可能是一种类推解释。

在实践中，行为人为了成功实现考试作弊，可能采取伪造身份证件等方式取得考试资格，这可能会构成“伪造、变造居民身份证罪”或“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”。又或是需要通过一些设备先将试题、答案拍照或录像以实现作弊，这些设备往往属于国家所禁止的组织和个人不得非法持有、使用的窃听、窃照等专用间谍器材，这一使用行为可能构成“非法使用窃听、窃照专用器材罪”。行为人出于考试作弊行为的目的，使用刑法所禁止的手段，窃取、偷盗所用试题、答案的行为，若这些试题、答案属于国家秘密的范畴，行为人可能构成“非法窃取国家秘密罪”，若不属于国家秘密的范畴，也可能成立“盗窃罪”。此时，我们可以将前述所列行为看作考试作弊的手段行为，按照牵连犯的处罚规则择一重处罚。

若考试作弊行为人在当场被发现后以暴力反抗抓捕，又或是在被发现的之时为对抗考试工作人员或其他负有维护纪律人员的处理而故意滋事，扰乱考场秩序，可能触犯寻衅滋事罪、妨害公务罪或者故意伤害罪，对此应当数罪并罚。

【注释】

①任社宣.组织实施公务员录用考试作弊行为构成犯罪 替考双方同等定罪量刑——全国人大法律委员会委员、清华大学法学院教授周光权解读《刑法修正案(九)》有关问题[N].中国劳动保障报,2015.11.

②靳宁.替考行为犯罪化的学理评析[J].东方法学，2015,(6)

③莫晓宇.高考替考行为的刑法规制研究——兼论重大考试舞弊罪之设立[J].河南警察学院学报，2015，(1)

[1]储槐植.美国刑法(第3版)[M].北京：北京大学出版社，2005.

[2]周光权.《刑法修正案(九)》(草案)的若干争议问题[J].法学杂志，2015.5

[3]吴林生.《刑法修正案(九)》(草案)的得失及修改建议[J].中国刑事法杂志,2015.1

[4]陈兴良.犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——《刑法修正案(九)》述评[J].法律科学,2016.4

[5]李淼.考试舞弊刑事立法完善之探讨[J].江西警官学院学报,2016.2

夏彤(1994-)，女，汉族，安徽淮南人，华南师范大学法学院2016级研究生，研究方向法律(法学)；左康(1992-)，男，汉族，河南商丘，华南师范大学法学院2016级研究生，研究方向法律(法学)。