从BX娱乐案看规避技术措施行为的法律性质

2017-04-15

福建质量管理 2017年22期

(华东政法大学上海 200063)

王佳妮

(华东政法大学上海200063)

M工业诉BX娱乐案件是千禧年数字版权法相关典型案例之一。法官结合条文结构、立法目的及先例，分析了对技术措施的保护力度，确定了规避访问控制行为的法律性质。结合各国立法和学界众多理论，本文认为直接规避著作权保护措施的行为，除法定规定以外，均构成侵权行为；直接规避访问控制为违法行为，并不构成版权侵权。

DMCA；技术措施；规避行为；法律性质

一、BX娱乐案

(一)案情

魔兽世界是一款风靡全球的游戏，每年给中国代理商带来的利润颇丰。也正因此，开发商尤其重视保护游戏软件的完整和独特，禁止各种复制和修改。玩家在注册游戏账户时会签订开发商提供的用户协议，该份制式合同包括两部分。新玩家在首次运行客户端时，需要勾选同意终端用户许可协议。同意后玩家方可进入游戏界面、创设游戏账号。当终端接入游戏网络时，玩家则需勾选同意用户条款(Terms of User，以下称TOU协议)。2005年3月，作为程序员的玩家D研发了外挂软件G。外挂是指利用电脑技术针对一个或多个网络游戏，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。玩家同时打开魔兽世界和G后，G便可以代替玩家操作游戏账号，实现快速打怪升级。尽管BX娱乐研发了反外挂程序W对G进行打击，G通过不断升级更新，积累了120,000用户，每年为玩家D及平台商M工业(以下称平台商M)带来350万美元的收益。为了应对外挂程序造成的大规模客户投诉，BX娱乐每年需投入94万美元处理投诉。

2006年8月，BX娱乐向平台商M递送律师函，主张G中储存的截屏和文件侵犯其版权。玩家D将涉嫌侵权的文件删除后，BX娱乐的律师仍表示，除非停止运营G并返还利润，否则将起诉他。同年12月平台商M起诉，请求确认其未触犯BX娱乐的版权及其他权利。2007年2月，BX娱乐反诉并主张平台商M和玩家D间接侵犯其版权，违反DMCA1201条(a)(2)和(b)(1)，以及侵权性干扰合同①。

(二)判决

针对前连个问题，审理法庭认为平台商M和玩家D出售外挂软件G的行为本身并不构成间接侵权；其次上述行为也未违反DMCA1201条(a)(2)和(b)(1)。

(1)不构成间接侵权

认定间接侵权的前提是存在直接侵权，暨存在版权及侵犯独占权利的行为。BX娱乐主张平台商M间接侵权，必须证明平台商M存在有意引诱或鼓励直接侵权的行为。暨当平台商M有能力、有权利控制推定的侵权行为缺未阻止，且从中获利时，平台商M构成间接侵权。本案中游戏软件在运行时，部分软件信息会被复制并储存在RAM(临时存储器)，该复制行为构成侵权，但复制信息在许可范围之内或使用人为复制件的所有人的除外。尽管平台商M主张游戏玩家系复制件的所有人，应当适用(essential step defense)。但法庭援引Vemor案认为判断一个用户是被许可方还是所有者时，应结合以下三方面：是否存在明确用户授权许可；是否严重限制了用户的转让能力；是否施加了显著地使用限制。

考虑到WOW玩家被明确授予一个非独占性限制许可，并被禁止将账户用于商业目的和更改设置，无法实现账户的出售和赠与，法院认为WOW玩家更符合被许可的身份，无法主张属于复制件所有者的抗辩权。

法庭进一步通过解释condition和covenant的区别，认定TOU协议中的(B)(ii)和(iii)为covenant条款。美国法下，违反许可合同中的condition条款，许可人可以起诉被许可人侵犯其版权，这是因为condition条款是许可合同成立的基础，同时也限制了被许可人使用许可人版权的范围。但是covenant条款则是双方的合意，相比condition条款，对于许可合同的成立和权利范围并没有显著地影响。当条款表述不清时，本着促进合同成立之目的，应当解释为covenant条款。本案中的TOU协议的(B)(ii)和(iii)为反外挂条款，禁止第三方软件或机器人。虽然条款所属的大标题是“使用本服务的限制”，但该条款中没有任何规定，BX娱乐授予玩家符合TOU(B)的有限许可。就文本而言，无法确定该款属于哪类条款，遂应当解释为covenant条款。所以外挂用户即便违反了该项，也不构成直接侵权。平台商M自然也不构成间接侵权。

(2)未违反DMCA1201条

法庭主要从DMCA1201条的条文结构和立法背景进行了分析。条文结构上，(a)(2)款禁止规避用于保护作品的访问控制措施②，(b)(1)款禁止规避能够有效保护作者版权的措施③。

其次，法庭认为也不能将提供规避访问控制措施认定为间接侵权行为。一旦认为为间接侵权，则规避访问控制措施构成直接侵权，意味着赋予著作权人一项新的专有权利，暨控制他人接触或访问自己作品的权利。这种扩大的专有权利，既非DMCA立法者的意图，也不利于公众出于合理目的使用、接触作品。

最后，法官认为规避著作权保护措施的行为，之所以没有在DMCA中没有明确规定禁止，是因为这部分保护措置保护的专有权利，受到传统版权法的保护，规避其保护措施，除非符合例外情况，自然属于侵权行为，无需特别规定。

最终法庭认为因为BX娱乐并未对文字元素和个别非文字元素形成有效控制，所以平台商M未违反1201条(a)(2)。

二、技术措施

尽管技术措施，作为著作权人保护自己权益的重要手段，已经被普遍应用于日常生活，但国际及国家层面的规定并不详尽统一。

(一)国际条约

最早的《伯尔尼公约》并没有关于技术措施的规定，直到1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条》(以下简称WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(以下简称WPPT)才出现相关条文。WCT第11条规定：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施④。WPPT第18条规定了缔约国制止规避技术措施的义务，用语基本相似。⑤

上述国际条约只规定了各缔约国负有制定相关法律的义务，并未明确技术措施的概念和类型，规定本身非常模糊。但上述条约规定技术措施要受到法律保护，必须具备两个条件：1、该技术措施为作者行使与本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用；2、它能够对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束⑥。为履行WCT和WPPT义务，各缔约国分别制定了技术措施相关的条文。

(二)美国

为了履行国际条约，美国于1998年10月通过了《千禧年数字版权法》⑦，该法第1201条规定了技术保护措施。第1201条第1款第2项规定了“访问控制措施”。访问控制措施可以防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件，例如加密的电子书后需要输入密码后才可以阅读，下载的office软件输入序列号以后才可以使用。第1201条第2款规定了“保护版权人权利措施”，暨著作权保护措施，可以防止未经许可以复制、传播等方式利用作品。

这种技术措施直接保护著作权人的版权等不受侵犯。例如，运行的音频或视频光盘，施加了禁止拷贝的技术；或者要求专用播放器播放的视频，并且每台电脑有单独的播放密码，如果用户想在其他的电脑播放视频文件，需要从著作权人出取得新的播放密。政府执法、反向工程、加密研究、安全测试⑧等为技术措施的法定例外情形。同时第1201条还明文禁止规避有效控制接触作品的技术措施，禁止规避两种技术保护措施的准备行为。

(三)中国

目前，我国《著作权法》中技术措施相关的规定为第47条第6款：未经著作权人或者与著作权人有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的…。

但是改款并未明确界定技术措施的内涵。

在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》里，立法者在第26条明确技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。但是该条例也存在诸多问题。首先，由于《信息网络传播权保护条例》属于授权立法，仅针对的是网络传播环境中的技术保护措施，致使其适用范围狭窄。再者，条文规定的“浏览、欣赏”均仅指接触控制措施，表明该条例仅保护访问控制措施，著作权保护措施不在《条例》的保护范围之列⑨。

三、法律性质

狭义的规避技术措施的行为，是指直接规避技术措施的行为，例如为自己使用作品之目的而动手破解密码⑩。广义上，为他人提供规避手段辞此类的间接规避行为也属于规避技术措施的行为，如出售解密使用的软件、设备或者应客户的要求为其提供破解密码等规避技术措施的服务。

(一)直接规避行为

有学者认为直接规避技术措施的行为不适宜、也不足以构成一种独立的著作权侵权行为。主要原因在于，将规避行为本身视为版权侵权行为的认识存在以下诸多缺陷，如直接规避行为本身的复杂性排斥简单的侵权认定。也有学者认为直接规避技术措施构成版权侵权。规避著作权保护措施的目的就是为了行使著作人的专有权利，例如网络传播权，复制权等。关于直接规避访问控制措施，学者们提出多种解释，例如认为侵犯了著作人本身就具有的访问权。

(二)间接规避行为

关于提供规避技术措施的行为是否侵犯著作人的版权，理论界争议数年。一部分学者认为提供规避访问控制措施的行为侵犯著作权，法律明文规定如此，同时也有利于在数字时代为著作人提供充足的保护。而另一部分学者则认为提供规避措施并不构成版权侵权，法律条文需要修改；对于提供行为的禁止，只是对著作者合法利益的保护。

认为规避技术措施的行为构成侵权的学者们，主要包括以下观点和理由：

第一，我国著作权法第48条明文规定了规避行为构成侵权。该条款将数项行为认定为侵犯著作权人版权的行为，其中也囊括了规避行为。

第二，认为规避技术措施的行为，是利用高科技手段侵害著作权和邻接权。无论规避的技术措施的类型，提供规避手段将便利他人对受保护的作品实施侵权行为，暨是一种间接侵权。

第三，提供规避措施就如同刑法犯罪中的协助行为一样，跟侵犯版权的人构成“共同犯罪”。

有学者认为版权法下的侵权行为特指未经许可、实施受专有权利控制的行为。而规避技术措施的行为，并未受到任何专有权利的控制，也就不是对专有权利的侵害行为；相应的，提供规避手段的行为也不能构成间接侵权。根据1984年“索尼案”确立的“实质性非侵权用途”，向公众提供规避技术措施的行为几乎不可能构成间接侵权。在规则指当产品可能被广泛用于合法、不受争议的用途时，既具有潜在的“实质性非侵权用途”，除非销售商引诱用户侵权，否则无需承担间接侵权责任。而现实中，销售或提供规避设备或服务的卖方基本上没有引诱行为或言论，自然也就不构成间接侵权。

四、结论

笔者以为直接规避著作权保护措施的行为，除法定例外以外，均构成侵权行为。审理BX娱乐案的法官在判决中主张，传统的知识产权法律已经规定了对版权人的保护，规避著作权保护措施的违法性不言而喻。而该措施之目的在于保护专有权在未得到权利人许可下不被随意使用，规避行为之意图就是不经许可使用专有权利，行为本身就构成侵权。间接规避著作权保护措施的行为笔者认为无法直接定性，提供规避途径本身也存在其他合理使用目的，并不必然协助侵权行为。其次，规避访问控制措施为违法行为不构成版权侵权。BX娱乐案中，法庭明确指出访问控制措施只是为版权人提供的新的保护方式而且专享权利，如果直接认定规避该项措施构成侵权，如同给与版权人新的专项权利，有违立法者之意图。我国法律直接将规避访问控制措施的行为界定为侵权行为的一种，立法者概出于版权保护之目的。但考虑到知识产权的特性，直接定性为侵权确有不适。

【注释】

①In February 2007,Blizzard filed counterclaims and third-party claims against MDY and Donnelly for,inter alia,contributory and vicarious copyright infringement,violation of DMCA Ё 1201(a)(2)and (b)(1),and tortious interference with contract.

② § 1201(a)prohibits the circumvention of any technological measure that effectively controls access to a protected work and grants copyright owners the right to enforce that prohibition.

③§ 1201(b)(1)prohibits trafficking in technologies that circumvent technological measures that effectively protect quot;a right of a copyright owner.

④http://www.wipo.int/wipolex/zh/treaties/text.jsp?file_id=295161

⑤http://www.wipo.int/wipolex/zh/treaties/text.jsp?file_id=295481

⑥王迁，《对技术措施立法保护的比较研究》，

⑦Digital Millennium Copy right Law.

⑧李明德：《美国版权法》，法律出版社2014年版，第419页。

⑨汤韬，《TPP规则下的技术保护措施——兼论对中国立法的启示》

⑩董慧娟，《对技术措施直接规避行为构成独立的版权侵权的质疑》，《知识产权》2015年07期

王佳妮(1992-)，女，汉族，陕西宝鸡人，硕士研究生在读，华东政法大学,国际法，研究方向国际经济法。