反不正当竞争法一般条款司法适用机制研究

(扬州大学 江苏 扬州 225009)

反不正当竞争法一般条款司法适用机制研究

周思宇

(扬州大学江苏扬州225009)

我国1993年制定的《反不正当竞争法》由于法律固有的滞后性被质疑不能适应市场经济的规制需求。尽管反不正当竞争法中的一般条款所具有的兜底功能使其在修法过程中备受关注，但是在裁判过程中也出现了向“一般条款逃避”的问题，且在互联网领域的不正当竞争行为规制中尤为普遍。为此，我们需要研究反不正当竞争法一般条款司法实施的适用机制，以更好地发挥其规制的灵活性。

反不正当竞争法；一般条款；司法实施；互联网不正当竞争行为

一、问题的提出

反不正当竞争法第二条因其兜底作用，被实务界广泛运用于解决新问题。但是法官为了降低错案率，在司法裁判中多“向一般条款逃避”，当遇到新型不正当竞争纠纷类型，如互联网不正当竞争时，该问题尤为突出，致使本可以适用具体法律条文解决的问题，错误地适用了一般条款，扰乱了法律的适用位阶，不能够保证司法的一致性与法律体系的完整性，因此，本文以互联网不正当竞争行为的一般条款司法实施为例，旨在探索反不正当竞争法一般条款司法实施与具体的类型化条款之间的关系，以求为修法提出合理的建议。

二、互联网不正当竞争行为的一般条款司法适用路径

(一)互联网不正当竞争行为的类型化。我国有学者依行为的新颖程度将互联网中的不正当竞争行为分为两种：一是传统的不正当竞争行为；二是互联网新型不正当竞争行为，最典型的就是流量劫持和网络搭便车。此外还包括客户端干扰、商业抄袭行为等。①但是有学者又以“网络干扰行为涉及著作权法和竞争法的双重评价”②为由，结合网络干扰技术原理，对互联网不正当竞争行为进行重新分类。

笔者认为，无论以何种标准进行分类，在我国的司法实践中，一个案件中的行为往往不能简单地根据纯粹理论的分析来定性，还需要考虑当事人主观的恶意、客观行为的正当性以及法律的价值衡量等因素，故而每个案件都需要法官坚持以“具体问题具体分析”的方法进行综合考量而做出判断，从而为形成科学的案例群提供基础。

(二)互联网不正当竞争行为的一般条款司法实施的反思。一般条款的适用，带来了至少两方面的效果。

第一，弥补法律规则的价值缺失。当一种法益并未在具体规则中被保护，那么一般条款可以灵活地为之提供避风港。在暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，法院认为，游戏是一项特殊的智力创作成果，被告通过抄袭手段将原告的智力成果占为己有并以此牟利的行为，已经背离了诚实信用原则和公认的商业道德，具备不正当竞争的性质。③《反不正当竞争法》中对游戏开发及运行尚未有具体规则予以规制，此处一般条款即发挥了价值补充的作用，对法益进行了充分的保护。

第二，有效规制“漏网之鱼”——新型不正当竞争行为。以互联网不正当竞争行为为例，一般条款的兜底性作用，使日新月异、变幻莫测的互联网不正当竞争行为得到及时、有效的规制。北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案④中，一般条款发挥着“克服成文立法对不正当竞争所作的列举的不周延性和滞后性的功能”。⑤因此，我们应当正视一般条款在规制互联网不正当竞争行为的有效性和及时性。

(三)第45号指导案例对一般条款司法实施的指引。2015年最高人民法院发布第45号指导案例，明确了反不正当竞争法中的一般条款的原则性规定在互联网不正当竞争纠纷中的运用，加强了对互联网中的不正当行为的规制以及对网络经营者的保护。⑥有学者指出：“在现行的制度下，指导性案例的约束力主要体现在指导要点的约束力上。”⑦“指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。”⑧因此，指导案例对今后法院裁判相似案件不仅仅具有指导作用，更能规范司法，兼顾法律的稳定性与灵活性。

三、互联网不正当竞争行为一般条款司法适用的困境

(一)法律位阶的适用错误。法官裁判“向一般条款逃避”的第一种情况就是一般法和特别法的适用出现了位阶错误。以知识产权法为例，反不正当竞争法多被认为是知识产权法的补充，两者是一般法与特别法的关系，⑨因此，当有关知识产权利益被侵害的情况发生时，法官理应先探求特别法的保护，只有在穷尽特别法还未能保护合法权益时，才能考虑一般法的适用。

知识产权法遵守的是法定主义理论，虽然体现出法律具有稳定性的特征，但是同时也带来了知识产权权利体系的僵化。⑩一些新出现的知识产权利益因为未被列入法条而得不到及时的救济，反不正当竞争法一般条款因其具有灵活性，很好的弥补了知识产权法这一缺陷。因此在司法实践中，一般条款的司法实施极具积极意义。

(二)具体列举条款的引用不明。在反不正当竞争法一般条款司法实施的过程中，还存在一种现象就是避开同一部法律中的具体规则，转而寻求概括性条款的保护。这种本末倒置的行为是不可取的，正如王泽鉴先生曾指出，如果不克制一般条款三大遁入危机，将会“使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化”。这其中的司法遁入，就是指法官在裁判中不去积极发现法律体系中所对应的具体规则，而径直引用概括性条款的现象。

笔者通过案例的研究发现，虽然法官在裁判时很清楚应当穷尽一切具体规则的保护方式，而后才能引用概括性条款，然而在实践中依然出现了引用概括性条款替代适用具体规则的情况。这说明反不正当竞争法一般条款的司法实施还需要进一步明确适用的规则与限制的条件，否则难免出现“向一般条款逃避”的现象。

(三)一般条款司法实施的授权模糊。有学者认为，民事侵权并不像行政处罚一般实行法定原则，且多年来的司法实践中，司法机关依据一般条款认定不正当竞争行为经验丰富，对弥补法条的滞后性以及促进市场经济健康发展具有重要作用。因此，司法认定不正当竞争行为是值得被认可的。

但在2017年面向社会征求意见的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》(以下简称“修订草案”)第十五条中，只授权行政执法机关的认定权，而没有授权司法机关依据一般条款认定不正当竞争行为。这很难不让人认为立法并未授意司法机关可以去认定新出现的不正当竞争行为。当前互联网不正当竞争行为的复杂多样，技术性强，在认定不正当竞争行为时，不仅要考虑行为人的主观恶意，还要考虑多方主体的利益，难以进行类型化，因此司法机关的个案居中裁判具有现实可行性与合理性，应当在立法中明确司法认定的问题。

四、互联网不正当竞争行为一般条款司法适用的检讨

针对《反不正当竞争法》一般条款司法实施中存在的问题，笔者试图对其中的相关条款提出修改建议，以求为增强立法的可操作性添砖加瓦。

(一)规定司法认定的权限。目前《反不正当竞争法》第二条中虽然没有授权司法机关可以认定未被类型化的不正当竞争行为，但在实践中，司法机关引用第二条一般条款进行司法裁判已经很普遍。立法没有明确授权司法机关认定不正当竞争行为，可能导致司法机关能否认定未被类型化的不正当竞争行为发生争议，笔者建议在“修订草案”中，针对第二条一般条款增加明确授权司法机关认定的条文，并限制其认定范围，明确司法认定不能超出反不正当竞争法的立法目的。这样就在形式层面给予司法认定不正当竞争行为以合法性，且对司法认定进行了限制，便于司法实践中法官的裁判适用。

(二)发挥司法解释的补充作用。我国立法机关由于任务繁重，程序复杂，且为了维持法律的稳定性，不能随时修改法律来适应社会的发展。以互联网不正当竞争行为为代表的新型不正当竞争行为，种类繁多，由于技术革新迅猛，不正当竞争行为的产生与消灭时间较之传统不正当竞争行为要短，那么就需要具有缓冲功能的司法解释来缓解法律与现实之间的不协调。

因此，理应重视司法解释的“维稳”作用，在互联网不正当竞争领域以及整个反不正当竞争法领域适时制定以及修改相关的司法解释，以配合指导案例的裁判指引，引导法官正确裁判。

五、结论

针对反不正当竞争法一般条款司法实施中存在的问题，笔者建议，首先要在“修订草案”第二条中增加一条明确授权司法机关认定的条文，并限制其认定范围，明确司法认定不能超出反不正当竞争法的立法目的，例如“本法未作规定的行为，人民法院可根据本条规定认定，但不得超出本法的立法目的和基本原则”；其次，对于司法实践中出现的法律位阶适用错误、具体条款引用不明现象，要重视司法解释的“维稳”作用，在互联网不正当竞争领域以及整个反不正当竞争法领域适时制定以及修改相关的司法解释，以司法解释来弥补法律僵化的漏洞，指引裁判的正确作出。

【注释】

①参见秦健、陈晶晶：《互联网新型不正当竞争行为分析与规制建议(一)》，《中国工商报》2013年10月22日第A03版。

②宋亚辉：《网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正》，《法商研究》2017年第4期，第91页。

③参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。

④参见《最高人民法院公报》2016年第12期。

⑤邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第37页。

⑥参见最高人民法院指导案例45号。

⑦李友根：《论指导案例的约束力范围》，《苏州大学学报》2011年第4期，第68页。

⑧胡云腾：《一个大法官与案例的38年情缘》，《民主与法制》2017年第20期。

⑨参见史际春：《社会主义市场竞争法治的进一步完善》，《首都师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期，第3页。

⑩参见卢纯昕：《反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位》，《知识产权》2017年第1期，第55页。

AStudyontheApplicableMechanismofGeneralProvisionsonAnti-UnfairCompetitionLaw

ZhouSiyu

(YangzhouUniversity)

China's 1993 anti-unfair competition law developed by the inherent lag of the law was questioned can not meet the regulatory needs of the market economy.Although the general provisions of the anti-unfair competition law have the function of making it in the process of repairing the process of concern,but in the process of referee also appeared to the “general terms to avoid” the problem,and in the Internet field of unfair competition Behavior regulation is particularly common.To this end,we need to study the application of the general provisions of the unfair competition law on the implementation of the judicial mechanism to better play its regulatory flexibility.

Anti-Unfair Competition Law;Normal condition;Judicial implementation;Internet unfair competition

本文系2017年度江苏省、扬州大学研究生实践创新计划立项(项目编号XSJCX17_005)

周思宇(1994-)，女，汉族，江苏淮安人，在读研究生，扬州大学，研究方向经济法。