激发社会组织活力的困境及法治进路——以自贸区简政放权为突破口

涂富秀

（福建江夏学院法学院，福建福州，350108）

十八届三中全会提出的“改进社会治理方式，激发社会组织活力”的社会治理改革目标、十九大报告关于“打造共建共治共享的社会治理格局”的要求，将社会组织发展与国家治理创新紧密联系在一起，对新时代背景下社会组织活力的激发具有重大意义。政府外源性的需求意愿是激发社会组织活力的重要力量。[1]163自贸区简政放权后需要社会力量接权，因此自贸区简政放权不断释放出来的社会空间和制度空隙成为社会组织发展的新动力、新空间和全新的法治进路。本文拟在探究社会组织活力不足的制度根源的基础上，从自贸区简政放权视角，分析社会组织的管理从管控到治理的必要性和可行性，并提出激发社会组织活力的具体制度构想和建议。

一、管控思维：社会组织活力释放的桎梏

何谓活力？现代汉语词典将活力界定为旺盛的生命力。a参见《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第66页。社会组织活力是指社会组织为实现组织目标、使命而具有的行动能力和发展能力，测量指标包括外源性生态环境提供的动力、内生性竞争能力的持续情况、参与社会治理的创造力和创新力。长期以来，对社会组织进行全方位管控是我国社会组织缺乏创造力和活力的最主要原因，导致社会组织“服务能力孱弱、规范性与自主性缺失、价值引领和社会倡导能力不够”[1]164。在管控理念的引领下，我国社会组织立法成为管制型立法，严重羁绊着社会组织的活力发挥，导致社会组织成长的制度环境长期向两个向度延伸和强化。

（一）重管理约束轻培育扶持

《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理条例》《基金会条例》是我国对社会组织进行规范的主要依据。这三部法规对社会组织进行严格规范，但对社会组织的法律地位、权利保障、资源汲取等核心问题未予以规定，带有明显的限制性倾向。《社会团体登记管理条例》是管控型立法的典型，规范社会组织的条款中共计出现27次“应当”、13次“不得”、5次“必须”，管控色彩非常明显。受管控思维影响，我国至今未在法律层面构建社会组织发展的制度蓝图，社会组织与政府、市场的边界不清，法律地位和权责不明，角色模糊。受制于上位法严格管控的要求，地方法规的内容也大多以管理规范社会组织为主，缺乏保障激励和培育扶持机制。“传统的‘国家法团主义’理论下的管理体系陷入进退两难之地。如果继续维持严格的管控措施，则会极大地限制社会组织的发展，进而也反作用地削弱政府推进社会发展的能力。如果降低门槛，放松管制，又担心出现所谓的‘混乱’局面。改革开放30多年来，对社会组织作用认识上的或利或弊，对社会组织发展政策上的或松或紧，正是这种‘进退两难’状况的反映。”[2]党的十八大以来，社会组织的发展得到了前所未有的关注和重视，但由于管控的总体性思维尚未变革，从中央到地方推动社会组织发展的措施有方向但着力点不多、有突破但不足以改变全局，社会组织质和量的两个发展维度动力不足。

（二）重事前审批轻事中事后监管

《社会团体登记管理条例》确立了社会组织由业务主管单位和登记管理机关分别监督管理的双重管理体制，严格限制准入门槛。通过准入许可制度，政府实现了对社会组织“要不要出生”“什么时候出生”“什么条件可以出生”的严格审批管理。由于审批环节占用了大量的行政资源，无论是登记机关还是业务主管单位都无力对社会组织的日常行为进行监管，也未构建起事中事后监管的制度体系，形成了重事前把关轻事中、事后监管的路径依赖。双重管理体制在实现精准入口控制的同时，限制了大量社会组织合法性的获得。学界普遍认同双重管理体制是制约社会组织发展的最大制度和政策障碍，使很多社会组织很难获得合法身份。[3]7-9近年来，因应我国社会治理体系现代化的现实需求，发展社会组织被提到了党和国家的议事日程，从中央到地方积极通过改革创新进行探索和尝试。地方层面首先开始松绑双重管理，出现了淡化业务主管单位职能、对部分社会组织采用备案制、设立枢纽型社会组织代替业务主管单位等多种创新举措。在国家层面，2013年颁布的《国务院机构改革和职能转变方案》规定，设立行业协会商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类社会组织不需要挂靠业务主管单位，直接向民政部门申请登记。社会组织直接登记制度的确立是国家层面首次变革双重管理体制，实质是对部分社会组织实行一元化管理。国家和地方层面的改革创新一定程度上突破了双重管理的制度障碍，减低了“准生证”的获得门槛，为社会组织活力激发提供了基础性条件。但由于国家并没有全面取消双重管理体制，局部变革没能解决长期存在的重登记审批轻事中、事后监管的困境。

二、简政放权：激发社会组织活力的有效进路

总体而言，我国政府对资源配置和制度环境优化的导引功能仍然非常强大。如果没有政府职能的进一步转变，社会组织很难发展壮大。学界普遍认为，社会组织发展最重要的推动因素是政府的职能转移改革为社会组织的生存和发展提供了巨大的机遇。纵观社会组织的发展历程，可以发现，政府权力扩张和社会组织发展之间总是呈现此消彼长的状态：当政府权力触角扩张到社会各角落的时候，社会组织的活动空间必然被挤压；当政府对社会放松管制时，社会组织就会蓬勃兴起和发展起来。[3]101-107十八届三中全会将“激发社会组织活力”作为创新社会治理体制的路径，要求“正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治，发挥作用”。《2016年国务院推进简政放权放管结合优化服务工作要点》进一步提出要深化行政审批制度改革，加大放权力度。十九大报告提出要深化简政放权。这表明激发社会组织活力的关键和战略制高点是处理好政府与社会的关系，实质是在政府主导下把权力下放给社会组织，调动和发挥社会组织的积极性、创造性，培育和提升社会组织的专业能力。自贸区是简政放权的试验田，简政放权的力度远远大于非自贸区。这就迫切要求加快社会组织发展，使其能力与承接政府职能转变和参与社会治理创新的重任相匹配。因此，简政放权既是自贸区深化改革的核心，也是激发社会组织活力的可行路径。

首先，简政放权为社会组织活力的激发提供了外源性动力。自贸区建设的基本条件和核心环节是推进政府职能转变，创新社会治理体制。而创新社会治理体制的核心是政社分开，关键是政府放权和社会力量接权的无缝对接。政府放权涉及到政府职能的转变，社会力量接权的关键是社会组织的活力得到激发。随着简政放权和行政权力归隐，政府承担的部分职能需要培育和发展社会组织来承担。因此，简政放权不仅体现在政府自身的转型，也体现在政府与社会组织的互动关系上。没有社会组织的成长、壮大，政府和社会之间的关系再造无法实现，政府职能转变和转移也无法落地。自贸区利用制度创新优势以政府权力的减法换取社会组织活力的加法的过程，实际上就是落实政府职能改革，改造社会组织成长土壤的过程。

其次，简政放权为社会组织活力的激发提供了法治进路。哈耶克指出，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事先规定并宣布的规则约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一种情况中怎样使用它的强制性权力，和根据对比的了解计划他自己的个人事务。[4]法治思维是一种规则与程序思维，法治视野下激发社会组织活力的关键在于规则再造，通过顶层设计优化社会组织发展的内外部环境。设立伊始即把法治化作为建设目标的自贸区，通过简政放权的方式激发社会组织活力，突破现行规则进行制度创新的同时也必定需要将法治建设作为制度创新的必备内容，从而实现从根本上厘清政府、社会的关系和各自的角色，通过法治化的改革创新实现对既有体制和制度障碍的分化、转型，最终形成可复制、可推广的法治进路。

三、突破与创新：激发社会组织活力的制度构想

（一）从管控转向治理，释放社会组织固有活力

合法性是社会组织生存和发展的基本前提。对合法性构建的努力是转型期中国非政府组织兴起的一个重要原因。[5]以简政放权为契机，转变监管方式，从管控转向治理是解决社会组织合法性、释放其活力的重要路径。

第一，建立分类监管的管理体制。依法暂停《社会团体登记管理条例》在自贸区的实施，创新监管方式，对社会组织进行分类监管。根据社会组织的业务类型、社会功能、政治风险性和自贸区建设的实际需求，将自贸区内的社会组织分为鼓励型和限制型。对鼓励型社会组织实行备案注册制，赋予其最基本的法律地位和资格；对限制型社会组织则实行前置审批的登记许可制度。通过分类监管，将社会组织管理从入口管理变为日常管理、从身份管理变为行为管理、从事前管理变为事中事后管理。这样，既最大限度拓宽了准入范围，以零门槛的设定解决了大部分社会组织的合法性问题，又非常鲜明地表明制度导向，使社会组织发展更具稳定性和可预期性。

第二，建立监管风险清单制度。构建事中事后监管体系，借鉴自贸区对市场、企业“放管结合”的理念和做法，梳理出社会组织监管风险清单，“照单监管”，做到不过多干预社会组织的自主行为，又守住监管底线。

（二）构建新型政社关系，保持社会组织活力的可持续性

政府与社会组织的良性互动是社会组织活力得以持续的重要保障。社会组织作为社会治理的结构性力量，与政府关系的应然状态是超越政府主导、平等互动的合作伙伴关系。党的十八大以及十八届三中、四中全会对政社关系作出的纲领性规定，为政社关系的构建指明了方向。但由于我国未在法律层面对政社关系进行系统构建，现行有关自贸区建设的法规体系缺乏对政府与社会关系的关注。上海、广东、天津自贸区条例虽然提到要发挥社会组织的作用，但自贸区建设中政社关系如何定位并没有明文规定，社会组织发挥作用的机制、路径、保障措施等方面也未明确。从中央到地方，政社关系的框架性制度尚未建立，使得现实中政社关系的探索于法无据，也使得各地自贸区建设出现了企业活力得到快速激发和社会组织建设停滞不前的巨大反差。

今后应当通过立法构建自贸区内的政社关系，为社会组织活力的激发提供制度支持。立法应当重点规定的内容包括：（1）清晰划定政社权责边界。政社互动是自贸区简政放权的现实需求，要实现政社良性互动，前提是政社权责要有清晰的边界线。购买公共服务是当前政社互动协同的主要途径，在购买服务的过程中，虽然政府处于主导地位，但双方的权责以合同明确约定后，各自的行为就有了边界。然而这样的边界划定带有临时性、不稳定性，不具有普适的效用。因此，需要在今后的立法中划定政府和社会组织边界，以法治规范政社关系，使简政放权后政府和社会组织各守其位，以体制机制有效防止政府不越位、不缺位。（2）建立政社合作的常态化机制。我国政社合作尚无法律层面的支撑，政府出台的政策性规定缺乏长效性，实际上影响了政社合作的良性发展。政社合作法治化的意义在于，政社之间通过合作建立起多元化的有效互动。自贸区可以利用制度创新的优势，从多层面对政社合作进行规范，完善自贸区地方立法，规定简政放权背景下政社合作的机制、项目、经费、权责等内容。

（三）明确外部资源汲取的法治渠道，为社会组织注入新活力

当前，大量攸关社会组织生存和发展的稀缺资源仍然掌握在政府手中。因此，在相当长一段时间内，需要政府对社会组织进行培育和扶持，为其发展注入活力。自贸区应将简政放权和社会组织的培育结合起来。当前，主要应当通过购买公共服务的方式逐步让渡资源，提升简政放权的实效，让社会组织有明显的“获得感”。

政府购买服务是增强社会组织创造力和创新性的重要保障。近年来，因应于现代市民社会宪政改革的趋势，公共服务职能由政府向私权组织分流已成为一种趋势。社会自治力量介入公共领域承担起部分公共产品供给的职能，在减轻政府负担的同时也优化了市场资源配置。按照奥斯本和盖布勒的观点，在民间组织发达的现代社会，政府的义务不是直接生产服务，而是保证服务提供得以实现。[6]党的十八届三中全会作出创新社会治理的重要战略部署，要求“凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”。《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》提出，到2020年全国基本建立比较完善的政府向社会力量购买服务制度。民政部、财政部于2016年出台《关于通过政府购买服务支持社会组织培育发展的指导意见》，对政府购买社会组织服务的方向、主要目标、准入、支持机制等方面作出规定。自贸区简政放权的过程，既要加大对公共服务的投入，又要减少政府直接生产公共服务，逐步形成一个多元化的公共服务供给体制。在这种体制下，社会组织有更为宽广的发展空间和更强有力的发展后劲。自贸区在推行政府购买服务的过程中，应建立合理的制度体系和法治保障，通过地方法规的形式明确政府购买社会组织服务的范围、程序、标准、评估等相关内容。通过法治化的购买服务机制，为社会组织汲取外部资源提供常态化的渠道，培育和发展社会组织，催生社会组织的新活力。

（四）引导内部自治，提升社会组织的创新活力

激发社会组织活力需要政府简政放权提供强有力的外部支持，但内外兼修才能实现社会组织的可持续发展。因此，简政放权背景下，政府需要从身份管控转变为价值引导，引导社会组织加强内部建设，提升其自主行动能力和治理创新能力，为社会组织的健康发展注入持续的动力。《社会团体登记管理条例》等现行法规多为程序法而非实体法，对社会组织内部机构的设置和运行等问题少有涉及。十八大报告建设现代社会组织体制的要求，为我国社会组织的改革发展勾勒出极具战略意义的思路。治理结构是社会组织实现自我管理、依法自治的重要载体。自治的目标是将社会组织规范发展的外部约束内化为社会组织的自觉行动，并通过组织之间的相互影响提高社会组织的整体活力。自贸区借助政府放权、社会组织接权的对接机制创新，推动外部监督转向社会组织内部自治，从根本上提高其创造力和创新力。重点应关注以下几个方面：（1）社会组织治理结构的建构要从其与政府互动的高度加以考量。我国大部分社会组织属外部资源依赖型，自贸区内社会组织治理结构的完善，不仅要考虑社会组织内部权力的合理配置，而且必须充分考虑外部环境的作用力。也就是说，社会组织的有效自治不仅取决于其内部治理程度，还受制政府的制度安排。因此，自贸区简政放权的过程，也是逐步通过制度安排推动社会组织自我完善的过程。（2）强化章程对内部治理的规范作用。章程是社会组织的纲领和行动准则，其基本功能除了实现社会组织自律自治外，最重要的是强化社会组织内部对其使命的内心信仰和价值认同。建议自贸区立法借鉴公司章程的法律要求，今后将以下事项列为社会组织章程的法定记载事项：社会组织的名称和住所；宗旨；治理机构及产生办法、职能和议事规则；主要负责人的资格要求；章程制定和修改的程序等。同时，为保证社会组织的整体活力，可以尝试建立自贸区内的社会组织通过章程规定主动退出的机制。登记机关对经过民主决策，组织目标和使命达成或价值退化的存量社会组织允许主动退出。（3）制定治理机构组建和运行的基本准则。引领和提升社会组织依法自治能力，关键是推动社会组织建立健全现代法人治理结构，建立民主决策机制和约束机制。2016年6月天津市颁布《天津市社会组织法人治理结构准则》，这是我国第一个有关社会组织法人治理结构的地方标准。可以借鉴天津市的做法制定统一的规范，规定自贸区内社会组织权力机构、执行机构、监督机构的产生办法和运作规则，使社会组织内部机构分工明确，相互制约又互相协作。

四、结语

政府与社会的关系是自贸区建设的核心内容之一，随着时间和空间的变化，政社关系的改革焦点会产生差异，这将影响社会组织内外部制度的改革趋向，但无论如何都有政府职能转移这个点。在自贸区建设背景下，政社关系重构投射到激发社会组织活力问题上，就演变成政府如何通过简政放权促进社会组织发展。这就产生了一个难题，即政府通过简政放权进行自我收缩，那么其在社会组织建设方面如何实现规范管理和培育扶持的平衡？简政放权使社会组织获得新的生存空间和平台，然而社会组织蓬勃发展后，可能带来的负面影响和风险控制问题，仍然为各级政府所担忧。自贸区作为一个空间可控的“试验田”，即使因为大胆闯、大胆试发生暂时的失误，影响也是局部的。在现时环境下，将社会组织的改革创新局限在自贸区有限的空间范围内先行先试，可以有效防止负面效应溢出和放大，能够很好地控制社会组织发展后对社会发展、稳定可能带来的冲击，满足改革创新和控制风险的双重愿景。在自贸区被定性为“试验田”的特定历史场景下，激发社会组织活力的主要价值目标，不在于自贸区通过简政放权提供了多少具体的制度创新，而在于通过提炼制度所包含的价值、理念，对社会组织的使命和存在的法律正当性进行理性反思和价值重构，从而在不远的将来影响国家层面社会组织基本法具体内容的设计和立法理念的梳理，以及社会组织在国家治理体系中的功能定位。因此，激发社会组织活力是一个关涉多领域的综合性课题，在国家对自贸区进行扩容的背景下，新设立的7个自贸区同样将面对政社关系规则再造这一重要议题，同样需要通过激发社会组织活力来助力政社关系的重塑。

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