油气管道铺设中的用地问题及解决思路*——从公共地役权理论到空间建设用地使用权

马强伟

油气管道铺设中的用地问题及解决思路*
——从公共地役权理论到空间建设用地使用权

马强伟**

油气管道等长距离线型工程通常需要在土地上下空间铺设管道或架设网线，面临的首要问题是其通过土地上下的法律基础。此外，出于管道运行安全及大众安全的考虑，对管道周边土地的利用也有多种限制。公共地役权的理论虽然可以对周边土地利用限制提供理论依据，但不能解决管线的通过问题。在土地上下铺设管道或架设网线需要单独的法律基础，我国《物权法》中的空间建设用地使用权可以发挥此功能。管道通过和出于管道安全运行及大众安全对周围土地的限制是两种不同用地需求，公共地役权的理论不能解决所有问题，以公共地役权来解决这两个问题反而会导致其理论体系的混乱，失去该理论本有的规范功能。

油气管道 线型工程 公共地役权 建设用地使用权 空间权

我国《物权法》《土地管理法》中的土地管理制度通常是以四方用地需求为蓝本设计的，较少考虑到管道等长距离线型工程的特殊用地需求。随着此类工程建设量的日益增长，建设中面临的用地问题也日益突出。虽有实务界人士撰文发声，提供解决思路，但学界对于该问题的认识和关注似并不瞩目。本文以油气管道的建设为例，对管道等长距离线型工程建设面临的用地困境加以梳理，并就解决思路作初步研究，期能引起学界的关注与重视。

一、问题的提出：管道工程建设中的用地问题

（一）铺设地下管道通过土地的法律依据缺失

2010年制定的《管道保护法》将管道建设用地纳入了《土地管理法》等法律、行政法规的体系之中（第14条第1款）。根据《土地管理法》的规定，用地方式可分为永久性用地和临时性用地。因此，管道建设中使用的土地也分为这两种情况。其中首末站、阀室、压气站、分输站等站场建设用地，属于永久性用地，需要办理用地审批手续，并取得土地使用权证。另一类是管道工程建设施工时的临时用地。站场建设用地根据《石油天然气工程建设用地指标》以及最新编制的《石油天然气工程项目用地控制指标》，①该指标是根据建设部、国土资源部《关于印发〈2006年工程项目建设用地指标制修订项目计划〉的通知》（建标函［2006］207号）的安排，由中国石油天然气集团公司负责编制，于2009年4月1日实施。根据国土资源部《关于发布〈石油天然气工程项目用地控制指标〉的通知》（国土资规［2016］14号），该指标已被废止，取而代之的是国土资源部在此基础上编制的《石油天然气工程项目用地控制指标》，于2017年1月1日起实施。不同类型（原油管道、成品油管道及天然气管道）、不同规模的长距离输油气管道，其能够取得的建设用地指标也受到严格控制。对于这部分建设用地的取得，属于国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目的，可以以划拨方式提供土地使用权（《土地管理法》第54条第3项）；对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，则以有偿方式取得。②根据《划拨用地目录》 （中华人民共和国国土资源部令第9号），长输油气管道属于目录中第（十一）项下第5条的油、气（汽）、水集输和长输管道、专用交通运输设施。

而铺设地下管线需通过的土地，则是作为工程施工中临时用地占用。《石油天然气工程建设用地指标》中也并没有包括此类用地指标。调研中笔者发现，目前管道铺设占地多以临时用地方式取得，而并不采取永久用地的做法。西气东输工程中也同样采用这一做法，永久性占地（主要是站场等地表建筑物用地）仅占整个工程的10%左右，而管道线路工程则多为临时用地。③《国土资源部关于西气东输管道工程用地有关问题的复函》（2001）的说明；陈利顶等著：《西气东输工程沿线生态系统评价与生态安全》，科学出版社2006年版，第11页。

这在实践中有一定的现实原因：首先，由于管线仅占用地下空间，地下管道建设完工后，地表土地仍然可作他用，相反永久性用地作法会带来地表土地后续利用的问题。其次，管道作为线型工程，往往穿越大量集体土地，根据我国相关法律规定，建设用地只能在国有土地之上设立，如果全部以永久性用地占用土地，则需要首先征收集体土地变为国有土地，一方面，管道建设所经过的集体土地包含大量耕地，将大量耕地征收为国有，与耕地保护的基本政策相冲突，用地项目难以审批；另一方面，变更土地权属，需要足额补偿相关权利人，成本巨大。

然而，管道铺设采用临时用地方式来解决，则面临的问题是，管道铺设完成后，将临时用地归还土地权利人，则管道和所通过的土地之间法律关系如何？由此带来的问题，例如管道在某村王某已经获准的宅基地下通过，管道建成后根据《管道保护法》第30条第3款，王某无法再利用该宅基地建房。而管道通过尚未开发土地之后，实际上也使得土地所有者失去了对土地后续开发的机会。④实践中的问题可参见朱启荣、张旭青、田国强：《管道工程建设用地中的农民利益缺失及其保护》，载《调研世界》2004年第3期。

《关于西气东输管道工程用地有关问题的复函》（2001）所给出的答案是“地下通过权”。根据该文件，所谓“地下通过权”是指管道通过地下、利用地下空间的权利，因此，不必取得管道所经过土地的所有权（集体土地）或使用权（国有土地）。该种以利用他人土地为内容的权利，从法律性质上分析，似应归入用益物权范畴。这显然是一个有益的尝试。⑤《复函》中的不当之处也较为明显，如地下通过权的内容，是通过取得管道地下通过权的权利人与有关县、市人民政府土地行政主管部门签订地下通过权合同的方式约定，显然并不周延。既然管道通过地下空间，不改变土地所有权或使用权，则管道通过集体土地的，则签订通过权合同的主体应当是集体土地所有权人，而通过国有土地的才是政府土地行政主管部门。然而，《复函》制定于《物权法》之前，且最新制定的《管道保护法》也未采纳这一方案。目前《复函》已经失去效力，“地下通过权”方案失去进一步发展基础。⑥该《复函》已经失去效力。根据《国土资源部关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告》 （2010年12月28日），该《复函》已经废止或失效。如此，现阶段实践中铺设管道的用地，继续以临时用地的方式，而不解决临时用地到期之后通过土地地下权利之来源，便名不正言不顺，且有违反《土地管理法》第57条“临时用地不得修建永久性建筑”规定的疑虑。

（二）管道与沿线土地的相邻关系问题

除此之外，出于对管道运行和公共安全的保护，《管道保护法》第30条、第32条、第33条等，分别对管道周围土地的使用作了诸多限制，主要包括两类情况：（1）管道管线两侧一定距离范围内的禁止性规定，是指在管道中心线两侧一定范围内，禁止为一定行为；（2）限制性行为，即在管道设施周围为一定行为应当满足一些限制性的条件。

《管道保护法》第14条第2款规定，依法建设的管道通过集体所有的土地或者他人取得使用权的国有土地，影响土地使用的，管道企业应当按照管道建设时土地的用途给予补偿。如果将前述《管道保护法》对管道周围土地的使用作了诸多限制，理解为该条“影响土地使用的”情形，则该条所给定的“按照建设时土地的用途给予补偿”标准仍存有不足。目前实践中常见的做法是，管道管线铺设中，如开挖埋设用地、铺设作业带、设备堆放场等用地是以临时用地方式使用，用地补偿按照临时用地补偿，即仅补偿土地被临时占用期间造成的损失。例如，管道在经过林地时，要把作业带上的林木砍掉，以便挖掘管沟，铺设管道。但由于征用的是临时用地，仅补偿了被毁林地的损失。

但这种补偿标准，没有考虑到《管道保护法》对于管线周围土地限制的补偿问题。油气管道穿越农地后，根据《管道保护法》第30条的规定，管道铺设后，禁止土地使用权人再重新栽种深根林木，尤其是在该地域又仅适合林木生长的情况下，利益冲突就变得更为紧张。据调研中访谈管道公司工作人员称，“有村民据理力争，称自己的权利有《物权法》来保护，凭什么你们说不让种就不让种”。⑦我国物权法不承认私人土地所有权，而采用国家所有和集体所有，私人可以享有土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等用益物权。《管道保护法》的规定，除了对土地所有人进行限制外，实践中更有意义的还包括对土地用益权人权利的限制。其间利益纠葛、法律冲突可见一斑。

笔者调研中所知，管道公司有时采用折中的办法，以永久性征地补偿标准进行补偿。这种方法似对于土地使用权人较为合理，但如此则对管道公司来说存在以下两个问题：即（1）在国家及地方有明确补偿标准的情况下，改变临时用地补偿标准为永久性征地补偿标准于法无据，管道建设费用提高，有突破项目预算的风险，以及存在费用控制不合理、投资浪费的审计风险；（2）虽是永久性征地标准补偿，但却无法办理土地使用权证，管道公司对于管线经过的土地享有何种权利不甚明了。

此外，有的省份也要求对于管道建设占用集体土地的，应办理土地征收手续。如甘肃省要求在省内油气管道埋设涉及占用集体土地的，按照管道的垂直投影范围办理土地征用手续。⑧甘肃省国土资源厅发布《关于油气管道建设征用土地有关问题的通知》（甘国土资规发［2014］71号）。由于仅仅是垂直投影范围，因此仅解决的是管道通过地下的权利。但是采用永久征地的方法，也面临上文所述一些问题。

（三）问题之说明

依上所述，可以发现管道工程用地中面临两重困境，即穿越他人土地的法律依据问题，以及对沿线划定保护区，限制甚至禁止特定不动产利用方式所面临的合法性困境。在制度设计上，毫无疑问，管道企业可与土地权利人签订合同，以债权方式利用土地。但由于债权的相对性，难以对抗第三人，这种方案缺点明显。管道运行需要一个长期稳定的权利来保护，管道企业有必要取得一个绝对权，即管道企业对所通过土地如何享有一个物权。

对于他人土地的长期利用，可归入物权法用益物权体系之下。用益物权制度，发挥了在不能或不必取得物的所有权时，用益物权人可以通过对物的占有、使用而获得收益。在我国土地和自然资源归国家或农民集体所有，个人不能取得土地和自然资源所有权的情况下，我国用益物权制度发挥着使不可流转的土地和自然资源转化为可为特定主体支配、可以流转的不动产物权的作用，通过建立和确保用益物权人对物的利用，以实现资源有效、充分利用的目的。⑨高富平：《物权法原论》（第2版），法律出版社2014年版，第346页；彭诚信：《我国土地公有制度对相邻权的影响》，载《法商研究》2000年第1期。至于管道基于具体何种权利穿越他人土地之下，并对管道周边土地利用加以限制，可依赖的物权制度，一者为地上权制度，即为建造房屋、隧道、沟渠等工作及培植竹林、树林，使用他人土地之权，⑩史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第187页。在我国为建设用地使用权制度；二者，可以通过对所经过土地设定负担方式实现，即地役权制度。

面对管道等线型工程的用地困境，供水、供电、供气等实务部门的人士积极呼吁立法创设公共地役权来解决实践中的问题。法学界中也有学者撰文称应重视地役权所能发挥的协调基础设施建设的功能，以公共地役权制度解决电网建设等公用企业通行用地以及划定相关保护区。⑪孙鹏、徐银波：《社会变迁与地役权的现代化》，载《现代法学》2013年第3期。

二、公共地役权理论的功能及其局限

（一）公共地役权在管线铺设中的制度功能

对于管网铺设、架空线路等线性工程通行用地，以及对沿线划定保护区限制甚至禁止特定不动产利用方式所面临的合法性困境，我国有多位学者提出以公共地役权理论来解决。与传统私法地役权是为提高某一不动产（需役地）效益而在他人不动产（供役地）施加一定负担不同（《物权法》第156条），所谓公共地役权，是指为了公众利益的需要，在相关不动产上设定负担或不利益，权利人对此负有容忍义务。此种在相关不动产上设定负担或不利益的功能需求，与传统地役权制度中使他人不动产承受一定之负担，以增进自己不动产价值的思路吻合。又因是基于公共利益的需要，而区别于“私人地役权”，其设立是为了公众利益的需要，有强制性，是为“公共地役权”。

虽然对于该理论的研究并不在少数，⑫相关文献参见耿卓：《地役权的现代发展及其影响》，载《环球法律评论》2013年第6期；胡东海：《地役权制度对所有权公法限制的规制——以意大利强制地役权制度为例》，载《私法研究》2012年第13期；蔡娬：《公共地役权性质初探》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第2期；王明远：《天然气开发与土地利用：法律权利的冲突和协调》，载《清华法学》2010年第4期；肖泽晟：《公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角》，载《浙江学刊》2008年第4期；张鹤：《地役权研究：在法定与意定之间》，中国政法大学出版社2014年版，第149～161页；肖宇：《对中国“公共地役权”制度的探讨和立法建议》，载《中国土地科学》2009年第9期；李世刚：《论架空输电线路途经他人土地的合法性与补偿问题——兼谈中国公用地役权的法律基础》，载《南阳师范学院学报》2012年第10期。但对于公共地役权之概念内涵，我国学界尚未形成统一意见。如有学者从公法角度对公共地役权进行了论述，认为为了公共利益的需要对相关土地财产权施加限制，为行政役权，区别于民法上的地役权，是民法上地役权在行政法律制度中的运用。⑬肖泽晟：《公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角》，载《浙江学刊》2008年第4期。另有学者则从私法角度对公共地役权制度的构造进行分析，认为其属于地役权的特殊形式，私法规则仍然有适用空间。⑭耿卓：《地役权的现代发展及其影响》，载《环球法律评论》2013年第6期；同注⑪。另外也有实务界人士主张在《物权法》中确立公共地役权制度。⑮汤长极：《对公共地役权立法的建议》，载《中国土地》2006年第12期。学界中争论的首要问题在于公共地役权的性质，以及由此而展开的公共地役权的设立问题、对供役地人的补偿问题及适用范围等问题。

比较法上的类似制度，如我国台湾地区行政法院判例创设有“公用地役关系”，即行政主体得依法律规定或以法律行为，对私人之动产或不动产取得管理权或他物权，使该项动产或不动产成为他有公物，以达行政之目的。⑯“台湾行政法院”1956年判字第八号判例，转引自谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第511页。土地之上存在公用地役关系，“国家机关”应依法律之规定办理征收给予补偿。此外，公用地役关系之成立并不以有需役地存在为前提，其本质乃公法关系，与私法上之不动产役权不同，因此在救济上仅得请求地方政府以公权力加以排除，有争议的应当按照行政诉讼程序处理。⑰同注⑯，第512页；谢哲胜：《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第200页。

《俄罗斯联邦土地法典》第23条第2、3款则明确规定了公共地役权制度。该公共地役权属于“公共役权”体系下的一种，是在他人土地之上设定的负担，其他的公共役权如括“公共水役权”（《俄罗斯联邦水法典》第43和44条）、“公共森林役权”（《俄罗斯联邦森林法典》第21条）和“公共城市规划役权”（《俄罗斯联邦城市规划法典》第64条）等。⑱张建文：《现代俄罗斯法上的公共地役权制度》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期。法国法存在有“行政役权”的制度，即是为了一般公众利益而对他人不动产设定负担或限制，并分为“城市规划地役权”和“公用地役权”。前者是指“供役地”上的负担或者限制来源于国家或者地方城市规划，后者适应领域较为广泛。⑲李世刚：《论架空输电线路途经他人土地的合法性与补偿问题——兼谈中国公用地役权的法律基础》，载《南阳师范学院学报》2012年第10期。美国法上基于公共利益可以对私人财产设定负担范围更加广泛，在文化遗产、自然资源和环境保护领域也存在着为公共利益而设定的公共地役权。如航行地役权、自然风光“保护地役权”等。⑳同注⑬。

我国目前法律中虽然没有明确规定“公共地役权”的概念，但根据学者的观点，在我国一些法律规定中也体现有公共地役权的影子。学者常举的制定法例子是基础设施建设（公用事业）中对相关土地利用的限制。例如，除上述《管道保护法》中相关规定，其他还有如公路、电网等工程建设（如《电力法》第53条，《电力设施保护条例》第15、16条和《公路法》第56条等）。

地役权的路径在我国语境下优点十分明显。如上文所述，管道工程需要经过大量集体土地，需要穿越他人地下或对沿线土地利用进行限制，采用建设用地使用权制度，需要首先征收为国有，成本巨大。而且沿途耕地不再属于集体经济组织，耕地上的土地承包经营权消灭。然而工程项目的权利人——建设用地使用权人——并不长于耕种农地，依其职能通常会增大耕地闲置的风险，这显然不符合我国保护耕地、不许耕地荒芜的政策。[21]崔建远：《地役权的解释论》，载《法学杂志》2009年第2期。而采用地役权的制度设计，对沿线土地设定相应负担，可以避免以上问题。

而出于公共利益需要而设立的公共地役权，也正契合油气管道建设中对周边土地利用限制的要求。《管道保护法》对于管线两侧一定范围内土地的利用进行了详细的限制或禁止性规定，其目的在于维护管道运行的安全，有明确的公共利益存在。油气管道属于高度危险品，其发生事故往往会对民众带来严重伤害，禁止沿线土地一定之利用方式，虽然同样是有利于管道本身，但其背后更体现了不特定公众之利益。相同的立法目的同样也可见于刑法对于“打孔盗油”行为的处罚，除构成一般盗窃罪外，还构成破坏易燃易爆设备罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。[22]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2007］3号）第1、4条。可以说对于管道沿线土地利用限制的困境，采用公共地役权的理论能够较好解决。而此类公共地役权的内容即《管道保护法》中所规定的对管线两侧一定范围内土地利用的限制或禁止性规定，因此，不同于传统地役权的设立，其通过法律的规定即可设立。而《管道保护法》第14条第2款的规定也可以解释为相邻权利人因权利受到限制而可以获得补偿的权利。

（二）公共地役权的局限

虽然公共地役权作为解决方案有以上优势，但能否解决管道工程建设中面临的所有困境，则有疑问。如上文所述，管道建设中实际面临两项困境。对于管道穿越土地、在土地之下建设管道设施是否也可以通过设定公共役权来解决，则是存在疑问的。我国有学者将公共地役权作为线型工程通过土地的权利基础，如将《城乡规划法》第40条规定的“建设工程规划许可证”作为铺设电网公共地役权的法律依据，凡是实行各级政府规划方案，依据“建设工程规划许可证”建成的电网，都具有公共地役权的性质。[23]马宗林：《物权法与电力企业》，法律出版社2008年版，第135页。另外有学者主张，凡是经过公示的城乡规划方案所列举的输电线路的铺设，是可以对抗线路通过的土地权利人的。[24]同注⑲。与前述出于公共利益而限制管线周围土地利用情形不同，管线穿越他人土地有明确的受益对象，因此有学者从公共地役权理论中区分出了公众地役权和公用事业地役权。[25]耿卓：《地役权的现代发展及其影响》，载《环球法律评论》2013年第6期。此类为公用事业而对通过土地设定负担的，即公用事业地役权。不同于公众地役权，公用事业地役权的基础仍是私法中的地役权，因此仍应适用私法中地役权的规定。但出于公共利益考虑，公用事业地役权可通过强制方式取得。

但以公用事业地役权制度解决通过问题，仍然面临这一制度内部如何构建的问题。传统地役权制度的本质是以使供役地承受一定负担来扩增或提高需役地的利用价值，而不构成对供役地之使用的实质妨碍。[26]朱广新：《地役权概念的体系性解读》，载《法学研究》2007年第4期。则比照地役权设立的公共地役权是否需要“需役地”的存在？根据《物权法》第156条的规定，地役权的设立需要同时存在“供役地”与“需役地”。供役地与需役地的结合，原因在于提高需役地的价值，故地役权从属于需役地不动产，具有从属性，不可单独转让或抵押（《物权法》第164、165条）。在管线建设中何为“需役地”颇费思量，虽然地役权客体并不限于土地，而是包括了“建筑物以及其他不动产”。[27]同注。如此纵然可以将油气管道的首末站、分输站等站场或电网建设中的变电站视为需役地，但在价值上显然超过需役地的管线反而成为需役地的附属，似有不妥。

如认为不需要有需役地的存在，则由于此类公用事业地役权有较为明确的受益主体，如何确定此类地役权的受益人范围反成为问题。而公用事业地役权不需要需役地的存在，则又类似于公众地役权的设立，即为了不特定公共利益目的而设立，但是否可以说，管道穿越他人土地也是为了这样一个不特定的公共利益呢？

显然，与为了公共安全与管道运行安全等这一不特定公共利益而限制管道两边相关不动产权利不同，长输油气管道、高架网线等穿越他人土地之上的直接目的并非是为了不特定多数人的利益，而是为了油气、电信等的特殊通行目的。即便这些线型工程的建设属于国家基础设施建设，背后也蕴含了公共利益的色彩，但与此处公共地役权中的“不特定公众之利益”不同。油气管道建设的公共利益特质，只是作为其公法意义上对私人财产权征收或征用时的依据。但基于这一公共利益，仍然要通过征收或征用程序，方能对相关不动产设定负担或不利益。对管道沿线周边土地设定的负担或不利益可以根据管道的走向来确定，具体范围、内容也在《管道保护法》中有明确规定。而管道通过的法律依据却难以说是因为管道建设本身的公共性，而赋予其通过他人土地的权利。这是因为公共地役权中的“不特定公众之利益”其识别度较高，内容较固定，因此基于法律的规定而直接明确其内容，但后者之公共利益则不容易直接判断，基于此而对私人财产权进行限制时，就有必要对具体每一个建设项目通过征收或征用程序进行控制。即便采纳公用事业地役权的分类，也难以说因为公用事业包含的公共利益色彩，而可强制在他人土地之上设定地役权，进而获得通行的权利。否则，类似的如公路建设等公用事业用地，是否均可以不必通过征收程序，而因其公共性径自在相关不动产权利之上获得通行的权利呢？答案显然是否定的。

此外，架设网线、铺设管道等也会对供役地构成实质的妨碍。与建设用地使用权制度构造不同，建设用地使用权的唯一的至少是主要的目的及功能，就在于利用他人土地建造建筑物、构筑物及其附属设施并保有所有权；而地役权的目的及功能多种多样，即使出现利用他人土地建造构筑物及其附属设施的情形，也只是辅助的或次要的目的及功能，主要目的及功能在此之外。[28]同注⑳。地役权人可以在他人土地建造设施的情形，应当属于地役权人因行使或维持其权利之“附随必要行为”，如为了实现汲水不动产役权之目的，应允许在供役地之上通行，或埋设涵管以引水至需役地。[29]谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第514页。但管线的建设显然并非是为了满足油气管道首末站或中转站的利益，而是有其本身价值。

（三）公共地役权的性质问题

在剥离了公共地役权为管道铺设提供通过土地的法律依据这一功能后，有必要进一步讨论的是所谓公共地役权的性质问题，即公共地役权是否为传统私法中地役权的一种或变种，而仍可以适用或准用地役权的一般规定，抑或仅是公法上的法律关系？这同时涉及到公共地役权制度的构造及其在法律制度中的体系定位和立法安排。

私法说的观点主张其属于地役权的特殊形式，私法规则仍然有适用空间。[30]同注⑪。如果将为管线通过提供法律依据作为公共地役权的功能之一，这一说法也确有一定的道理。这是因为，从法律关系来看，管线通过本身是用地企业与土地权利人之间一对一的特定关系，实际上是用地企业对所通过土地的用益，并支付对价。虽然成立方式上不同于传统他物权，具有强制性，但仍然与私法中的他物权有本质的相似。在这一法律关系中，用地企业取得了土地上的绝对权，而土地权利人也获得了相应的对价，但同时基于用地法律关系的公益性，用地企业取得土地使用权是强制性的，且与商业目的用地不同，支付的对价也可能要低。

但是，将为管线通过提供理论依据和限制管线周围土地利用全部放入公共地役权理论中，却又会造成公共地役权理论的体系混乱，反而失去其规范功能。与管线通过中一对一的法律关系不同，对管线周围权利人的限制其目的是为了不特定大众的利益，而且并非是完全对土地权利人权利的剥夺，只要是在不影响管线安全运行情况下，权利人仍然可以继续利用周围土地。而管线通过则不同，其直接受益是用地企业，且是对通过土地部分取得了绝对的权利。

两者的差别并非是无关紧要的体系安排问题，而是对公共地役权的制度构造有重要影响。由于是不同的用地需求，对土地权利人的补偿标准上也不同。管线通过土地本质上是取得了对土地的一项用益权。在他人土地之上下建筑设施的权利，其实质上和物权法中其他用益物权的取得并无二致，用地企业支出的对价实际上是为获取一项用益权。因此，通常来说，在我国如果是因为公共利益需要取得建设用地的话，而这一土地又是集体所有，则需要通过征收程序变为国有，再继而将用益权以划拨或出让方式转让给用地企业。征收程序中的补偿是与原权利人失去土地使用利益相对应。[31]也正是出于这一原因，在公用事业地役权和公众地役权的分类中，前者原则上需要补偿相对人（同注），后者原则上为无偿（同注⑬）。

而对管线周边土地利用的限制，是为了保障管线运行的安全和公共安全，由此所支出的费用，实际上是为了补偿土地权利人因所受限制而造成的损失。在逻辑上也意味着，在限制对权利人没有负面影响情况下，不必补偿。将两种补偿标准不一的制度融合进公共地役权，只会使得公共地役权中对受到影响的土地权利人如何补偿问题更加复杂化。

而管线通过他人土地的法律依据，管道权人应再单独取得一项建设用地使用权。且此类基于公共利益建设的项目工程取得建设用地往往也有一个前置的征收程序作为控制。如果以公共地役权理论代替，则同样面临公权力限制所有权时的程序控制问题，需要进一步完善公共地役权制度中设立公共地役权的程序。即除了如《管道保护法》等法律层面规定设立公共地役权外，每一个具体项目建设时，还需要审查该项目建设是否符合公共利益。如此一来，无异于在既有的征收法律体系外，重新设置一套重复的规则。

综上，在补偿标准和设立上，管线通过权和对管线周围土地的限制都有明显的差异。而在将为管线通过依据这一功能从公共地役权理论中剥离后，公共地役权理论的体系也就更加清晰了。与管线通过权不同，对周围土地利用限制的公共地役权，是直接通过法律规定设立，其内容也在法律条文中加以规定。也因此，虽然公共地役权与私法上地役权较为相似，都是对他人土地的限制，但两者却并不同质。公共地役权的本质应为公法关系，是出于公共利益需要对财产权施加的限制。公共地役权的设立也应纳入到公法对财产权限制的体系中。需要完善的是相关公共地役权立法中的补偿标准。与征收方式取得建设用地使用权不同，设立公共地役权并不改变权利归属，实际上是对私人财产权进行的限制，这也意味着，补偿的标准应当按照对财产权影响程度来确定。

三、以空间建设用地使用权解决通过问题

（一）《物权法》中的空间建设用地使用权制度

由于公共地役权无法为管道穿越他人土地提供法律基础，管道企业铺设管道仍然需要一个独立的权利基础。即便采纳公用事业地役权的分类，由于私法中地役权制度的限制，也无法解决管线穿越的问题。除少数地上管道需取得建设用地使用权外，此类地下管道、地上电网通常只需要利用地上或地下的一部分空间，而物权法中的空间建设用地使用权即可满足这一需要。

我国对于空间权的讨论集中在《物权法》制定前后，学界对于空间权的制定呼声甚高。所谓“空间权”（AirSpace Right）或者“开发权”（Development Right），其出现背景在于随着人口的增加，对土地的立体开发和利用需求高涨。将土地上下空间的利用从土地地表分离出来，于一定高度水平予以分割，出让、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间，以获取经济利益的现象不断发生。[32]全国人大常委会法制工作委员会民法室，《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社2005年版，第313页。而该种利用方式可以缓解日益紧张的土地供需矛盾，也成为论证空间权必要性的常见论据。[33]王利明：《空间权——一种新型的财产权利》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第2期。

在我国土地公有制情况下，空间所有权实质上被土地所有权所吸收，故此我国学界所研究的空间权，主要限于“空间利用权”。[34]刘保玉：《物权体系论——中国物权法上的物权类型设计》，人民法院出版社2005年版，第229页。《物权法》在制定时存在空间利用应独立为一项用益物权[35]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第644页。王利明教授在其主编的《中国物权法草案建议稿及说明》中将空间利用权定义为：“权利人在法律、法规规定的范围内，利用地表上下一定范围内的空间，并排除他人干涉的权利。”参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第409～410页。其他赞同观点参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1998年版，第225页；屈茂辉：《用益物权制度研究》，中国方正出版社2005年版，第406页；彭诚信：《我国土地公有制对相邻关系的影响》，载《法商研究》2000年第1期；彭诚信、臧彦：《空间权若干问题在物权立法中的体现》，载《吉林大学学报（哲社版）》2002年第5期等。、为一定空间上所设定的各种物权的综合表述[36]梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》中，将空间利用权拆分为了空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权。另参见梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第591页。以及纳入建设用地使用权体系[37]全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第474页。三种观点。[38]同注，第473～474页。《物权法》最终采纳了第三种观点。根据第136条第1句的表述可以看出，《物权法》承认了对地上或地下（空间）的单独利用，但并非是一个独立的“空间权”，而是可以在地上或地下空间设立空间建设用地使用权。因此，在空间设立建设用地使用权，也需要符合建设用地使用权的一般规定。首先应当在国家所有土地之上设立（第135条）。其次，设立模式上采用登记要件主义（第139条），双方当事人应当到登记机关就空间的四至范围作严格的登记。[39]朱岩：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第472页。此外，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权（第136条）。《物权法》颁布后，各地纷纷出台地下空间规划建设条例，明确了地下空间也可以依划拨或出让方式取得建设用地使用权，并出台建设用地审批和登记具体办法。[40]如《上海市地下空间规划建设条例》，2014年4月1日实施；《上海市地下空间建设用地审批和房地产登记规定》 （沪府发［2013］87号）。

（二）空间权作为管道通过地下权源的可能性分析

通常来讲，地下管道、过街天桥、电力高架线等线型工程仅是对所通过土地的地上或地下一定空间内支配利用。空间权制度的确立，使得可以分层对土地地上、地下空间加以利用，既可以解决此工程用地需要，又避免了对土地利用的浪费。可以说，《关于西气东输管道工程用地有关问题的复函（2001）》中创设的“管道地下通过权”也颇具有空间权的影子。然而，在目前我国物权制度体系下，管道权人铺设地下管道能否取得建设用地使用权，仍然存在一些问题。

首先，虽然管道权人基于空间建设用地使用权铺设地下管道在制度上是可能的，但实践中各地制定的地下空间建设用地审批和登记办法却往往将管线铺设工程等利用地下空间的情形排除在外，如《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记规定》第2条第1款。[41]该条规定：本规定适用于本市国有土地范围内地下空间开发建设的用地审批和房地产登记，但因管线铺设、桩基工程等情形利用地下空间的除外。类似规定如《宜昌市城区地下空间建设用地使用权审批和登记办法》第2条第1款等。而即便是最新编制的《石油天然气工程项目用地控制指标》也仅列举了油气管道首末站、中间泵站、热泵站用、中间分输站、加热站用地、清管站用地、维抢修队用地等用地指标，而管道铺设则由于不在指标之内，管道权人在建设管道时实际上也就无法申请这一部分的用地指标，实践中，铺设管道的用地只能是以临时用地方式作为遮羞布，名不正言不顺。

其次，我国目前土地二元所有制体系下，将对空间的利用纳入建设用地使用权体系极大地束缚了对空间利用的可能。《物权法》所规定的建设用地使用权制度是建立在国家所有的土地之上的（第135条）。对于集体土地上的建设用地使用权，考虑到我国土地制度改革尚未完成，《物权法》并未规定（第151条），[42]全国人大常委会法工委民法室主编：《物权法条文及其立法理由》，北京大学出版社2007年版，第277页。目前仍应当按照《土地管理法》等法律规定办理。

根据《土地管理法》第43条的规定，在集体土地之上设定的建设用地使用权仅包含以下两类：（1）公益性建设用地，即用于兴建农村的公共设施，包括道路、桥梁、农村排水设施以及电力设施等；（2）商业性集体建设用地，主要表现为营利性，具体包括兴办乡镇企业以及农副产品加工生产的商业用地。由于管道建设等工程显然不属于以上两种类型之一，管道通过他人土地，如果通过在地下空间设定建设用地使用权，则必须将所经过之土地变更为国家所有。

此外，我国集体土地中农用地和建设用地两分法的思维，也限制了空间建设用地使用权制度功能的发挥。严格控制农用地转为建设用地，其初衷考虑是对土地用途的管制，控制基本农田总量，对耕地实行特殊保护（《土地管理法》第4条），而限制在农用地地下或地上空间设立建设用地使用权就没有道理，反而束缚对空间的合理利用。与地上建设工程不同，地下管道仅利用土地地下空间，并不完全限制地上耕地的继续利用。如果坚持农用地和建设用地的两分法，即便集体建设用地利用范围有所放开，但空间建设用地使用权还是只能设立在建设用地之上，便仍然无法满足需要大量穿越耕地的管线建设用地需要。

《物权法》在制定时虽然考虑到了对空间利用的社会需求，然而，我国集体土地上的建设用地使用权制度改革的落后以及农用地、建设用地的两分法，使得这一空间权制度的功能大打折扣。这也是实践中虽可以在地下设立建设用地使用权，但管道建设却仅通过征用临时用地的方式，而不完全征收取得空间建设用地使用权的困境起因。管道、高架网线等线型工程大量穿越集体土地的地上或地下，却无法取得相应的空间建设用地使用权。我国土地使用制度侧重于解决四方建筑物的用地需求，在遇有需要利用集体土地的情况则通过征收方式变更为国有土地，但面对长距离线型工程，这一方法既无必要也徒增建设困难。但实践中这种鸵鸟式回避问题的做法，既是对私人财产权的任意剥夺，也无法保障管道企业的正当权利。

以上对集体土地建设用地使用权设立范围的限制背后体现的是对集体土地建设用地使用权流转的控制，有着我国复杂的土地制度问题。然而，这一阻碍并非不可逾越的困难。集体土地使用权的流转问题，一直有学者疾呼，相关政策也在积极探索中。如2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号）中提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”于2005年10月1日开始实施的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第8条第3项规定兴办公共设施和公益事业可以使用建设用地使用权。除此之外，管道等线型工程的建设还不可避免地穿越大量的耕地，对集体土地中的建设用地规划不应单纯地以农用地和建设用地划分，允许在耕地之上、之下设立空间建设用地使用权，并不完全限制耕地的利用，也应是改革的方向之一。

（三）铺设管道空间建设用地使用权的设立、效力冲突及协调

依本文之观点，管道企业铺设管道需单独取得空间建设用地使用权，与先前管道建设取得临时用地相似，空间建设用地使用权仍然可以出于公共利益的考量以强制性的方式取得，简述如下：（1）在国有土地之上不存在地上、地下空间建设用地使用权的，可以以划拨或出让方式提供空间建设用地使用权；（2）在国有土地之上已经存在地上、地下空间建设用地使用权的，在管道建设满足公共利益的条件下，根据《物权法》第148条的规定，可以由国家提前收回该空间建设用地使用权，并依照《物权法》第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金，之后再依照相关规定划拨或出让给管道企业用于管道建设；（3）管道通过集体土地，且其上下不存在空间建设用地使用权的，基于公共利益的考虑，管道企业的用地需求仍然可以通过征收的方式取得，只是此处是由国家征收集体土地上一定范围的空间建设用地使用权，之后以划拨或出让方式让渡给管道企业。

对于不满足公共利益的以营利为目的铺设地下管道、架设网线等工程，其空间建设用地使用权的取得，在没有设立空间建设用地使用权的国有土地之上以出让的方式创设空间建设用地使用权，在已经设有空间建设用地使用权的国有土地之上则需要与现有空间建设用地使用权人以协商方式移转该空间建设用地使用权，在集体所有土地的建设用地使用权可以自由流转情况下，也应作类似处理，而不必先将集体土地变更为国有土地。此外，在不影响土地用途控制下农田保护原则时，也应当允许在农用地之上设立空间建设用地使用权。

在明确铺设管道通过土地的权利基础后，实践中困扰实务部门的管道压覆矿区等问题也就较为明晰了。在铺设管道通过的国有土地之上已经存在探矿权、采矿权（以下合称矿业权）等准物权的情况下，由于铺设管道会影响这些准物权的行使，其间利益影响较大，实践中关于如何补偿的问题存在较多争议。空间建设用地使用权作为一项用益物权，根据《物权法》第136条的规定：“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”在铺设管道的空间设立建设用地使用权，其内容与矿业权直接冲突，两者无法并存。而其他的准物权如取水权、渔业权、狩猎权等与铺设管道空间建设用地使用权的冲突就不那么明显，原因在于矿业权直接依附于土地地下某一空间，而取水权、渔业权等并不是直接存在土地的某一空间，而是对土地之上的水资源等的利用。在狩猎权的情况下，两者的冲突就更加不明显了。类似的，铺设地下管道与集体土地上存在的土地承包经营权多数情况下也并不冲突。管道通过土地地下一定空间，土地地表仍可继续利用。

在通过的土地上不存在冲突的用益物权的情况下，先设立管道通过空间建设用地使用权的，则此后在此空间之上不能再设立其他与管道通过空间建设用地使用权相冲突的用益物权。但在铺设管道前已经存在矿业权，再要设立空间建设用地使用权，则需要先将已经存在的矿业权等用益物权消灭。因此，视管道建设的性质，矿业权可能因公共利益的需要因征收而消灭，或由管道公司与权利人协商方式转让给管道公司。同样，集体土地之上的宅基地使用权也是同样的道理。其他实践中问题较大的是管道通过林地等种植深根植物土地时的权利冲突。由于深根植物直接影响管道的安全，管道铺设后，土地之上便不能再继续种植深根植物。也即，管道通过空间建设用地使用权与林地承包经营权直接冲突，因此铺设管道通过林地的，其成本除了在地下设立管道通过空间建设用地使用权，还包括对通过土地地上的林地承包经营权的补偿。

除与管道空间建设用地使用权相冲突的用益物权外，在管道通过的土地之上可以有多个用益物权并列存在，如管道空间建设用地使用权可以和以种植非深根植物为内容的土地承包经营权并存。但值得注意的是，铺设管道并非完全不会对先前存在用益物权产生影响，相反，根据《管道保护法》的规定，对管道周边土地利用的限制非常之多。但这一限制与上述用益物权间的效力冲突及协调不同，是对同一土地上并存的用益物权行使权利时冲突的协调，而这一冲突的协调则属于相邻关系及地役权制度范畴。

四、结语

管道、电网等线型工程的建设一方面需要获得通过土地之上下，另一方面出于运营安全和公众安全又要对周边的土地利用加以限制。公共地役权的理论虽可以作为此类线型工程对周围土地利用限制的依据，但不能作为通过他人土地之上下的法律基础，而应依托于物权法中空间建设用地使用权制度来解决。我国《管道保护法》《电力法》和《公路法》等对建设工程周边土地所作限制的规定，可以纳入“公共地役权”的理论中，即为了不特定公众利益的需要，在相关不动产上设定负担或不利益，权利人负有容忍义务。这一理论虽与传统私法中地役权制度类似，但并非私法中为受益人所设定之私权，其本质是法律对财产权作出的限制。

而在他人土地之上下建设管道、架设网线，其目的是对土地上下空间之直接利用，与公共地役权设定负担或不利益之制度功能不同。如果将这一直接利用也解释为是对相关土地设定的不利益或负担，进而将为管线通过提供理论依据也包含在公共地役权理论中，会造成公共地役权理论的体系混乱，反而失去其规范功能。我国《物权法》中确立的空间建设用地使用权制度可以作为此类工程通过土地之上下的法律基础，但实践中由于登记制度的缺失以及我国土地制度中对集体建设用地的限制，束缚了这一制度所能发挥的功能。登记制度的缺失需要制度进一步完善，而对集体建设用地范围的限制则需要进一步的制度改革，一方面应扩张集体土地之上设定建设用地使用权的种类，另一方面应探索在农用地之上下设立空间建设用地使用权的可能，放开对农用地地上地下空间的限制，使得土地能尽其用。

*本文系蒋大兴教授主持的中国石油管道公司“长输油气管道法律风险防控研究”项目的阶段性成果。论文的写作得到蒋大兴教授及课题组成员的帮助，陈永强教授对本文提供了有益建议，谨致谢忱！

**作者简介：马强伟，北京大学法学院2014级博士生，德国奥格斯堡大学联合培养博士生（由国家留学基金委和德国赛德尔基金会联合资助）。