国际投资仲裁上诉机制探析

2017-04-15

福建质量管理 2017年24期

(1.安徽大学安徽合肥 230601；2.贵州省镇宁县人民法院贵州安顺 561200)

国际投资仲裁上诉机制探析

余小凡1唐虎2

(1.安徽大学安徽合肥230601；2.贵州省镇宁县人民法院贵州安顺561200)

国际投资仲裁虽然有着不容忽视的优势，但是近年来出现侵犯东道国主权、影响东道国公共政策的推行、仲裁裁决不一致等一系列问题，由此引发正当性危机。近年来美国等国家力推国际投资仲裁上诉机制，国际投资争端解决中心为此也作出的努力。本文以国际投资仲裁上诉机制为研究对象，系统分析建立投资仲裁上诉机制的必要性、上诉机制建立的意义，并探析目前建立上诉机制面临的问题、上诉机制具体的制度涉及、对上诉机制我国应如何应对。

国际投资仲裁;上诉机制;正当性危机

引言

国际投资仲裁是目前解决投资者与东道国纠纷主要途径，对国际投资纠纷的解决作出极大贡献，推动了国际经济的发展，有其不容置疑的优点。但是，国际投资仲裁也并非完美无缺，其仲裁裁决不一致、透明度较低、裁决救济机制不完善等问题广为诟病，建立国际投资仲裁上诉机制被提出以期解决上述问题。[1]鉴于上诉机制可能违背一裁终局、延长诉讼时间、未必能够对症解决目前国际投资仲裁的缺点等一系列问题，是否应建立国际投资仲裁上诉机制引起广泛争论。

目前在国内尚无针对国际投资仲裁上诉机制的专著。期刊方面，在中国知网同时搜索国际投资仲裁和上诉两个关键词，检索出相关论文18篇，其中有硕士学位论文8篇，占到近一半比例。时间跨度是从2008年至2015年。可见学界在该问题上已经有了一定的研究，但还可进一步深入。目前学界对上诉机制所持的态度大部分是支持的，但也有部分学者旗帜鲜明的认为没有必要设立上诉机制，可以通过对目前国际投资仲裁进行改良来应对正当性危机，上诉机制是未知的新事物，未必能够对症解决国际投资仲裁的正当性危机。[2]

回顾国际投资仲裁上诉机制的提出，最早是在1998年法国代表在多边投资协议的谈判中提出，由于谈判失败，这一设想并未产生太大影响。本世纪初，美国基于保护本国公共利益的考虑，不遗余力的推动上诉机制建立，使得这一设想逐步向现实迈进。2002年，美国通过贸易促进授权法案(简称TPA法案)，在此后美国与他国订立的国际投资协定(以下简称BIT)中，美国将建立上诉机制的设想写入其中。在美国的影响下，2004年国际投资争端解决中心(以下简称ICSID)在其公布的仲裁规则修改讨论稿中提出建立上诉制度，就该设想征求意见的结果来看，各方利益冲突难以调和，ICSID由此认识到还未到建立上诉机制的时机，这一设想暂时搁置。[3]

国际投资仲裁上诉机制可定义为国际投资仲裁的当事人根据国际投资条约、国际投资仲裁机构的仲裁规则、仲裁协议等，在原仲裁庭仲裁裁决作出后一段时间内将裁决提交制国际投资仲裁上诉机构，由上诉机构予以审查并作出最终裁决的法律制度。[4]

笔者从国际投资仲裁的正当性危机、上诉机制的功能和意义、上诉机制面临的问题及应对、上诉机制的具体制度设计、中国的应对等几方面系统研究国际投资仲裁。[5]

一、国际投资仲裁上诉机制被提出的原因

目前，国际投资仲裁是解决投资者—东道国纠纷的最主要的方式，但近年来国际投资仲裁出现问题并频频被质疑，产生“正当性危机”。为应对“正当性危机”，上诉机制作为解决方式被提出。[6]因此，有必要分析“正当性危机”以助于探析建立上诉机制的必要性，国际投资仲裁的“正当性危机”主要有以下表现形式。

1.国际投资仲裁裁决的不一致。这是几乎所有学者的文章中都有提到的观点，也是ICSID在2004年提出《ICSID上诉机制规则》的主要原因。近年来，对于相似的案件、相似的利益，仲裁庭做出截然相反的裁决，在国际社会引起轩然大波。这种裁决不一致性导致了国际投资法领域的碎片化更加严重，也使得国际社会质疑国际投资仲裁不公正。

2.国际投资仲裁的准确性不足。有些学者将裁决的一致性与准确性混为一谈，对此学者肖军对此问题做出澄清，一致的裁决不等于准确的裁决。一致的裁决虽然准确的可能性更大，但并非不存在同时错误的可能。准确性有误的裁决直接导致仲裁裁决的不公正，损害了一方当事人的利益，也有损国际投资仲裁的权威性。因此，一致性不应是仲裁的价值追求，归根结底，公正性即准确度才应当是仲裁追求的首要价值。

3.国际投资仲裁救济机制缺位。目前，针对裁决的救济，ICSID规定了撤销机制，但撤销的理由仅限于五种程序性事项。在实践中，真正能够撤销的裁决少之又少。

4.国际投资仲裁妨碍主权国家的公共管理。美国近年来力推建立上诉机制的一个重要原因就在于美国在北美自由贸易协定下的贸易中频频被诉，且案件涉及出口管制措施、保护公共健康措施、保护金融安全措施、保护环境的措施等，对美国推行公共政策、进行公共管理产生不利影响。[7]投资者滥用国际投资仲裁，使得东道国不能进行公共管理，违背了国家主权原则。且会产生“寒蝉效应”，及东道国考虑到国际投资仲裁，不敢推行公共政策，这与一国公共利益相违背。

5.国际投资仲裁倾向于保护投资者利益。从最近几年的国际投资仲裁裁决结果来看，仲裁庭有扩大管辖权、将最惠国待遇原则适用于程序性事项、扩大解释保护伞条款等不正当表现，而出现这些情况的裁决结果均是保护投资者利益。究其原因，一个很重要的原因与仲裁员的身份有关。[8]很多投资仲裁的仲裁员是大型投资企业的法律顾问，容易产生保护企业即仲裁中的投资者的惯性思维方式。

二、建立国际投资仲裁上诉机制的意义

首先，建立国际投资仲裁上诉机制弥补了救济机制的缺失，同一机构很难做出完全相反的裁决，上诉机制的产生可以解决裁决不一致问题。有学者质疑，裁决不一致原因有多种，适用法律的不同是一个重要原因，上诉机制不能解决适用法律的问题。笔者认为，上诉机制无论怎样对裁决一致性都是有益的，上诉机制是仲裁裁决矫正的后防线，有上诉机制存在，仲裁庭作出裁决会更加慎重不会轻易做出相反裁决，即便有仲裁庭“离经叛道”，也可立刻得以纠正。[9]

其次，常设上诉机构的仲裁员没有其他职业，独立性和中立性更强，有利于平衡投资者——东道国之间的利益保护。有必要仿照WTO上诉程序建立常设上诉机构，常设上诉的机构的仲裁员不受其他身份比如律师、法律顾问等的影响，不考虑案源等因素，可以更加公正的做出裁决。并可以防止投资者滥诉，保障东道国推行公共政策。

最后，以上优势自然可以提高仲裁裁决的准确性，有利于裁决的公正性。裁决的公正可以使仲裁庭重塑权威，摆脱“正当性危机”的诟病。

有学者认为正当性危机的解决方式有很多，建立上诉机制是没有必要的，完全可以通过其他方式，比如合并审理、增加透明度等方式。[10]笔者认为，合并审理制度中，将两个或多个案情相同的争端交由同一审判庭审理，此举自然可以解决仲裁裁决的一致性问题，但未必可以解决准确性问题，如果该仲裁庭的裁决不合理，就会一直不合理下去，这不是国际投资仲裁的价值追求。

三、建立国际投资上诉机制面临的问题及应对

(一)违背仲裁中的“一裁终局”。一裁终局作为商事仲裁制度的一大特点和优势，被国际投资仲裁继承下来。设立上诉机制，是对国际投资仲裁的“一裁终局”的直接推翻。大部分的学者认为“一裁终局”并非不可违背，归结起来有如下几点理由：

1.“一裁终局”并非国际投资仲裁的绝对优点。正如有学者提到的，只有在仲裁员永远不犯错误或者仲裁标的很小以致错误是可以承受的，或当事人对效率和终局性的渴求胜过裁决的风险成本这两个假设前提中的任何一个得以满足时，终局性才可能是普遍肯定性优点。然而，在国际投资仲裁中，标的额往往巨大，无论是投资者还是东道国都面临巨大利益得失，且仲裁员不可能永远不犯错误，因此“一裁终局”并非投资仲裁的绝对优点，不必顽固坚守。[11]当事人选择仲裁的首要原因并非“一裁终局”带来的高效，而是寻求公正和准确。

2.国际投资仲裁阻碍东道国的公共政策的推行。投资者—国家仲裁机制下可能涉及东道国的公共利益、需要动用国民纳税来支付赔偿。[12]除此之外，美国近年来力推上诉机制的原因，也是在于国际投资仲裁影响国内公共政策的推行，正当的措施被禁止，侵犯了国家的主权和利益。

3.实践中渐渐弱化“一裁终局”。实践中荷兰民事诉讼法、英国仲裁法、澳门仲裁制度中的上诉机制均是对“一裁终局”突破的立法例，国际投资仲裁上诉机制并非首创，是有迹可循的。[13]

综上，“一裁终局”并不能构成对上诉机制阻碍，不必教条的坚持“一裁终局”。

(二)延长诉讼周期可能影响到效率。不可否认的是建立上诉机制后，诉讼周期必然延长，相比于建立之间，效率降低。这里涉及到公正与效率之间的取舍问题。有调查显示，国际投资仲裁的当事人最关心的问题是公正，选择国际投资仲裁的首要原因也是寻求裁决的准确性以维护自身利益。[14]所以，效率并不能构成上诉机制建立的阻碍，且可以通过上诉的时限的规定加以限制。参考WTO上诉机制的实践情况，上诉期限基本上都可以被遵守。

(三)对《华盛顿公约》修订困难。学界普遍认为，ICSID是建立上诉机制的合适机构，且只适宜建立一个上诉机构，以免个上诉机构之间的判决不一致，依然会产生不一致裁决。然而，由于《华盛顿公约》规定公约的修订需要经过每一缔约国同意，因此，通过修订《华盛顿公约》建立上诉机制十分困难。对此，可以参照《ICSID上诉机制规则》提出的办法，根据《维也纳条约法公约》第41条，将含有接受ICSID上诉机制的投资条约视为“仅在若干当事国之间修改多边条约之协定”，从而在部分国家之间建立上诉机制。

至于在上诉裁决如何执行，可以在接受上诉机制的国家之间，对可以采用上诉的救济方式。在对于不接受上诉机制的国家之间，则继续实行《华盛顿公约》规定的救济方式即撤销。对于接受上诉机制和不接受上诉机制的国家之间产生的争端问题，则由当事人协商一致，不能协商一致的，直接适用《华盛顿公约》。[15]

(四)上诉机制与撤销机制之间关系不明。对此问题，有一些学者认为可以用上诉机制代替撤销机制，也有学者认为上诉机制和撤销机制之间可以同时存在。笔者同意后一种观点，但是同时，应当规定“岔路口条款”，如果选择上诉机制，则排除其他救济方式的适用，[16]此举不仅明晰了二者之间的关系；且可以使得撤销机制继续存在，使得上诉机制的实行可以经历稳定的过度；并可以避免当事人过度利用救济机制、程序过于冗长。

四、国际投资仲裁上诉机制的具体设计

目前学界对上诉机制的具体设计，基本上是以2004年《ICSID上诉机制规则》为蓝本，加以评析和完善。笔者也提出一些自己的见解。

(一)上诉机构模式。前已提及，上诉机构宜采用单一上诉机制，最为合适的办法是在ICSID建立上诉机制，不仅可以受理ICSID仲裁裁决的上诉，也可适用与其他仲裁机制的上诉。另外，还需规定接受上诉机制国家的投资者可以在仲裁协议中排除上诉机制的适用，以尊重当事人的意思自治。

(二)仲裁员的选任。上诉机构的仲裁员宜参考WTO上诉机制，应为固定的成员，要保证仲裁员的专职性，以增强其独立性。仲裁员的选任要格外慎重，仲裁员应当来自不同国家，并应当是法律、国际投资和投资协定等领域的专业性人士。建议对仲裁员选任的标准具体化，以便更为公正。[17]

具体上诉庭的组成，学者们有不同意见，有学者认为参照WTO上诉机制的轮转制，有学者认为应由当事人选任[18]，有学者认为不应由当事人参与，可由ICSID直接指派。笔者认为后两种容易产生争议，参考WTO的轮转制更为妥当，可在此基础上加入国籍相同的回避制度，按照顺序由下一位仲裁员替补。

(三)上诉理由。根据2004年《ICSID上诉机制规则》规定，当事人提起上诉的理由包括根据《华盛顿公约》52条规定的裁决被撤销的原因，以及其他法律和事实问题。[19]此规定是《ICSID上诉机制规则》遭受批评的一个重要原因，主要是因为将上诉理由扩大到事实问题，范围过大。笔者认为，宜仅将上诉限定在程序和法律范围内。首先，既审事实又审法律，任务过重，上诉机构压力太大。其次，由于任务重，必然导致上诉时限加长，效率降低。最后，上诉机构权力过大，会对仲裁庭产生不良影响。因此，只审程序和法律更为妥当。

(四)上诉救济方式。上诉机构应当有权维持裁决、变更部分裁决、变更全部裁决，也应有权撤销全部或部分裁决。除此之外，还应有权将案件发回原仲裁庭重审。有学者提出，不应给予上诉机构发回重审权，因为仲裁庭未必会愿意更改原裁决，且上诉机构已经审理了案件，直接进行变更或重判更为节省人力物力。

(五)上诉裁决的执行。有学者提出上诉机制作出的裁决，只能够在接受上诉机制的国家之间产生效力。如果当事方将原裁决递交不接受上诉机制但属《华盛顿公约》的国家去执行，上诉裁决将没有存在的意义。因此反对建立上诉机制。[20]

(六)透明度。2004年《ICSID上诉机制规则》中没有规定透明度问题，无疑是一个重大缺失。国际投资仲裁中已经开始加强透明度，上诉机制更应注重加强透明度。国际投资仲裁不同于商事仲裁，涉及东道国的公共利益，应当加强透明度，一方面有监督作用，另一方面使有利害关系的第三人加入，保障其合法利益。