论反不正当竞争法视野下比较广告的法律规制

(湖南师范大学法学院 湖南 长沙 410006)

论反不正当竞争法视野下比较广告的法律规制

康飞枭

(湖南师范大学法学院湖南长沙410006)

比较广告具有双重属性，不正当使用会损害市场公平竞争机制，需要反不正当竞争法对其予以合理规制。从各国反不正当竞争法立法实践来看，规制比较广告主要有三种立法模式:肯定立法模式、否定立法模式、限制立法模式。我国反不正当竞争法在规制比较广告方面还存在一些缺陷，需要予以补强，主要的举措包括：完善法律法规明确规定比较广告；明确比较广告的违法性判断标准。

比较广告；不正当竞争；违法性

一、比较广告之含义及效应分析

(一)比较广告的含义

关于比较广告的概念，各国在用语上可能有所不同，但其实质都一样，即通过与其他某一特定竞争产品在某些方面的对比，来突出自己产品的优势。①我国相关的法律法规对比较广告的界定没有做出明确的规定，通过对比与借鉴国外的相关规定，学界将比较广告定义为：经营者将自己产品与其他具有市场竞争关系的同类产品进行比较，从而凸显自我优势，影响消费者消费行为的广告方式。②

(二)比较广告对市场竞争的影响

比较广告对市场的影响是双重性的，在很多情况下，其积极效应和消极效同时存在，而反不正当竞争法需规制的是违法比较广告，因而需结合实际情况，通过比较分析，对其作出综合判断。

一方面，比较广告对市场竞争具有积极影响。合理进行的比较广告，直观的将产品信息呈现，可快速有效宣传企业自我品牌，从而促进市场良性竞争，具体如下：第一，比较广告将相同或类似的商品或服务信息直观的呈现在经营者与消费者面前，经营者可快速获知与竞争对手的差距，市场优胜劣汰的竞争机制促使其有针对性的提高产品质量，改善商品服务，来提高自身竞争力。第二，提高消费者福利，比较广告有利于消费者快速了解同类产品或服务的质量与价格，从而做出最优选择；同时，比较广告对经营者的刺激作用有利于促进经营者提高商品质量及服务，最终使消费者受益。

另一方面，比较广告对市场竞争会产生消极影响。法律的不完善极易导致受利益驱使的经营者进行虚假宣传，误导消费者，损害对方利益，扰乱市场经济秩序。具体而言，在缺乏法律的监管下，经营者往往会通过过度夸大或贬低竞争对手的商品，来凸显自我商品，从而达到影响消费者选择的目的，但这种行为，不仅损害了消费者的合法权益，同时给公平有序的市场竞争带来极大的损害。

二、比较广告之规制路径

(一)反不正当竞争法规制比较广告的立法模式

从理论上分析，同时结合国外的立法实践，可以归纳出反垄断法规制比较广告的三种立法模式，即否定立法模式、肯定立法模式及限制立法模式。

1.否定立法模式。由于比较广告的不当使用，极可能损害同类竞争者的商业声誉，沦为经营者不正当竞争的工具，因而很多国家采取了比较保守的态度，否定其合法性，主要为大陆法系国家。

2.肯定立法模式。采用这种立法模式的国家，认为比较广告作为广告主的经营策略，有利于增强同类产品的竞争，促使经营者改进技术和更新产品，促进社会经济的发展，同时，也能够为消费者带来福利。③因而肯定了比较广告的合法性，其中美国最为典型。

3.限制立法模式。采用这种立法模式的国家，承认比较广告的双重性质，认为应当通过法律对其予以正确引导和规制，抑制消极影响，凸显其积极影响。例如德国，虽然对比较广告作出了比较严格的规定，但是并禁止经营者之间进行比较广告。

通过比较分析以上三种立法模式，笔者更赞同限制立法模式。比较广告虽然存在滥用的风险，但是不能否定的是比较广告对市场竞争所带来的正面刺激作用，因而，不能为了规避风险而对其予以绝对禁止，应当通过法律正确引导比较广告，明确合法标准，允许经营者间进行合理的比较广告。

(二) 比较广告的违法表现形式及判断标准

比较广告对市场竞争具有正负两种效应，因而不能采用“一刀切”的方式进行规制，笔者根据不正当竞争比较广告的常见表现形式，分析其违法判断标准。

1.虚假比较广告。虚假广告主要表现为通过误导消费者，达到影响其消费选择的目的。关于虚假广告宣传可以大致分为两种情形：内容虚假及内容真实但足以引人误解。比较广告内容虚假这一情形是指经营者进行欺诈宣传的行为。对于内容虚假的宣传行为，因其严重侵犯了消费者的知情权，无需分析其是否造成了误导消费者的事实结果，应当判定为违法行为。内容真实但足以引人误解的比较广告行为，经营者具有引人误解的故意，同时在客观上也侵害了消费者的知情权，很多国家均认定其为违法行为，例如美国。因而，笔者认为对于虚假比较广告，只要足以引起消费者误解，均应当认定其违法。

2.贬低性的比较广告。贬低性比较广告是指经营者为打击竞争对手，采取令人误解的错误方法，对两个或两个以上商品或服务进行比较，并诋毁竞争对手商诋毁商誉的行为。④贬低性比较广告在概念上与虚假比较广告类似，但其有本质上的区别。虚假比较广告是通过对自己产品或服务进行误导性宣传，凸显自己商品的特性，而贬低性宣传针对的是竞争对手的商品，应予以区分。

3.商标侵权比较广告。当比较广告涉及对方产品或服务的商标，并在事实上形成使用他人注册商标时，则极可能构成商标侵权。商标的作用是为了让消费者区分产品，商标同时也代表产品的商誉与品质，不合理的使用他人商标，会使商标失去引导消费者选择的意义，在判断是否为合理使用商标时，则可以是否损害对方商业利益为标准。

三、我国比较广告规制之现状及补强

(一)我国比较广告行为规制之现状

通过分析相关法律法规，目前我国对于比较广告的规制，采用的是限制立法模式，相关规定散见于《反不正当竞争法》、《广告法》、《国家工商行政管理局广告审查标准》、《广告管理条例》等法律、法规及规章当中。

《反不正当竞争法》中第九条、十四条涉及到了规制经营者广告的相关内容，而该法仅局限于禁止经营者虚假广告，并没有涉及比较广告之内容。《广告法》规定了不得贬低同类竞争对手的原则性规定，并对关系公民生命健康安全领域的比较广告作了比较严格的禁止性规定，但是在该法当中，并没有明确比较广告的概念及违法性判断标准。

(二) 我国比较广告规制制度之补强

1.反不正当竞争法应该纳入比较广告的内容。《反不正当竞争法》是保护市场公平竞争的基本法律，在该法律中，应该纳入比较广告的内容。《广告法》应该明确比较广告的概念、合法判断标准以及相关原则以及法律责任，同时，除了具体化比较广告禁止性行为，更应该细化明确合法标准，规范经营者比较广告行为。

2.具体化特殊行业比较广告法律适用的范围。目前，有多部法律法规涉及到了一些特殊行业的比较广告问题，由于这些行业涉及到公民的生命、健康安全问题，因而我国对这些行业予以了严格的限制，但目前这些特殊行业关于比较广告的立法零散，不具系统性，可以采用应采用概括加列举的立法模式，统一将其纳入到《广告法》当中，增强其可操作性。

【注释】

①参见田冲：《我国比较广告的法律规制》，载《湖北经济学院学报》，2014

②参见管唯吉：竞争法视角下不比较广告法律规制研究，硕士论文，2017

③参见魏晗羽、王珺娴：《我国比较广告的法律规制研究》，载《法制博览》，2016

④参见郑晶：《不正当竞争比较广告的法律规制》，《法制与经济》，2013

康飞枭(1989-)，男，湖南师范大学法学院，法律硕士在读。