论当代中国法学教育中“法外教育”的重要性

董静姝

（中国政法大学法学院北京，102249）

论当代中国法学教育中“法外教育”的重要性

董静姝

（中国政法大学法学院北京，102249）

围绕当代中国法学教育而展开的讨论往往聚焦于法律的“职业教育”，或曰对法科学生“专业性”的培养。然而，正如老一辈法学家燕树棠先生所说，真正的“法律头脑”还必须具备社会常识、远大思想和历史眼光。只有具备社会常识，才能明白法律与社会的互动，才能使法律判断与常识判断衔接；只有具备远大思想，才能真正实现作为“良法之治”的法治，才能使得法律职业维持其公共性；只有具备历史眼光，才能对法律概念和实践的历史地位有一个正确的认识，避免发生法律与时代脱节、无法回应时代需求的尴尬。

法学教育；法外教育；社会常识；道德理想；历史眼光

一、当代中国法律教育中“法外教育”的现状和问题

新中国成立之后，中国的法学教育在曲折中前进，经历了从新生到虚无、从虚无到重建，再到当前的蓬勃发展[1]。尤其是“依法治国”的基本方略提出之后，法学教育更是持续升温。诚然，为了全面实现依法治国的宏伟目标，大力推进我国的法学教育至关重要。

就当前中国学界对法学教育的讨论而言，尽管对基本法学理论教育的热情始终不减，但鉴于法科生在实践操作中不尽如人意的表现（这种表现或者是法律技能的匮乏，或者是职业伦理的淡薄），学界多主张将关注点更多地凝聚在对法律职业教育或曰法科学生“专业性”的教育上[2－9]。也就是说，当前我国法学教育的重心主要放在法官、检察官和律师这些法律实务人才的培养上。为此，现行法律规范以及法官、检察官、律师的职业行为规则就是课堂教授和实践教学的重点。尤其对现行法律规范的教学，包括对法律内容和法律体系本身的熟悉、对法律事实的要件分析，以及对“法条－法律事实－法律结论”三段论推理的掌握等，一直在法学院校中处于无可撼动的重要地位。同时，囊括技能性规则与职业伦理规则的职业行为规则教育，也愈来愈受到重视。如果说法律技能是技术理性的彰显，那么法律职业行为规则就是抑制技术理性中的非道德成分所必需的[3]。然而，对现行法律规范和职业行为规则的教学，却似乎又有一种令人担忧的价值中立或曰形式化的“合规则性”趋势：学生只知道、只遵循现行法律规范和职业行为规则，却对规范/规则背后的社会现实、价值权衡与历史境遇一无所知。这导致法学院的部分学生走上社会后，在工作中利用法律从事违背良知的行为，利用职业行为规则充当自己行为的免罪符或职业特权的遮羞布[9]，败坏了法律和法律职业的名声。

因此，如果像某些学者主张的那样，当代中国法学教育仅蓄力于对“规则”（包括现行法律规则和职业行为规则）的传授以及与此相关的法律技能的训练上，或者说，只是强调对“法律”本身的教育是远远不够的。这种主张可以说是现代世界“实证化”现象大行其道在教育领域的呈现。值得欣慰的是，一些严肃的学者已经意识到法学教育片面强调“实证化”所带来的危害。他们指出，应当担忧（强烈地）实证主义倾向将导致合法性对一些重要而根本的人类价值的吞噬，也应当对法学教育的“只见法律”心存警惕[10－11]。毕竟，即使在概念逻辑意义上法律能够独立于其他物质/精神现象，但在实际社会生活当中，法律体系并非一个封闭的体系，法律世界也并非与其他世界泾渭分明。因此，经过专业学习和训练，让学生完全熟知法律规则和熟练掌握法律技能仅仅只是基础，使其具备社会常识、道德理想与历史眼光的法制头脑，进而在未来的职业行为中懂得如何把握社会脉搏、闪烁道德光辉、回应时代命题，才是法学教育的终极目标。因此，“法外教育”不可或缺。

1934年，法学家燕树棠先生在《法学杂志》上发表了《法律教育之目的》一文。文中将法学教育的目的概括为培养法律头脑（legal mind），但燕先生对法律头脑的解读却并非只限于“法律”头脑，而是认为真正的法律头脑必备四项要素：剖辨的能力、社会的常识、远大的思想和历史的眼光[12]。这可谓对法学教育的深刻洞见和全面论断。在四项要素中，“剖辨的能力”属于法律技能的训练，即依据现行法律规范，将某一法律事实进行解剖，透视其“骨骼神经”，并出具“诊断结果”和“治疗方法”，其他三项要素则涉及法学教育中的“法外教育”。法学教育固然应当倾注热忱于对法律本身的教育，但若缺少“法外教育”，则法科生难免堕入法律形式主义的泥淖而视野逼仄、胸襟狭隘，而“能够把握社会脉搏、闪烁道德光辉并且回应时代命题的法制”的塑造也只能是空谈。可以说，如果“法律教育”是法学教育的骨架，那么“法外教育”则为法学教育填充丰满的血肉。

在八十多年后的今天，燕先生这番关于“法律头脑”的宏论依然振聋发聩。接下来，笔者就将依循燕先生对法律头脑的解读，依次展开对社会常识、道德理想、历史眼光这三项“法外教育”要素在当代中国法学教育中的重要性的论述。

二、当代中国法学教育中“社会常识”教育的重要性

什么是社会常识？法学教育中为什么需要社会常识？对此，燕先生的回答非常简明扼要：社会常识就是社会人情与社会经验；而法科生之所以应当洞察人情、富有经验，乃是因为法律的事体就是人的事体，法律就是对现实生活的观照，因而中国古代将国法与人情并重，其中可谓大有真理[12]。无独有偶，西方一位声名卓著的大法官也曾说过，法律的生命不在于逻辑，而在于经验[13]。

的确如此。我们大致可以从以下两个方面来对法学教育中的社会常识作更加理论化的表达和阐述。

第一个方面，涉及法律和社会的关系。从事分析法哲学研究的学者宣称，任何视角和方法的法学研究都必须以分析法哲学搭建的概念大厦和逻辑体系为前提[14-16]。这固然不错，因为如果不具备“核名实，辨异同”的基本能力，也就是燕先生所谓“剖辨的能力”（按照吴经熊先生的说法，这是狭义上的“法律头脑”[17]），如何能够说自己对法律之为法律，而不是对别的什么社会精神现象或物质现象有基本的理解呢？然而，分析法学者，尤其是传统分析法学者们的问题却恰恰在于，他们过分醉心于划定法律与其他社会现象的概念界限，而或多或少地忽略了对两者之间在现实生活中密切联系的关注，其中一组联系就是法律与社会的联系。法律在社会土壤中孕育生长，又反过来作为社会控制的手段，在现代世界更是如此。不可否认，法律体系的自洽性以及实证性随着现代性进程的展开而愈加提升，从而使法律规定与社会现实存在着某种距离。但是，始终存在一种倾向，就是拉近。即使永远不可能缝合或消弭这种距离，法律来源于社会并服务于社会这一属性也无可辩驳。对此，即使是后来的分析法学者们也不得不作出正视，并对自身的理论进行反思和修正：法律规则是一种特殊的社会规则；法律的规范性既不是植根于一个强有力的优势者意志，也不是追溯于一个预设于法学思维中的先验规范，而是最终来自社会承认，尽管对这种“承认”涉及多个层次的复杂理解[18]。这是概念方面的解读，至于对法律与社会在实践中互动的观察和把握，社会法学则论述得更加清晰深刻。譬如经典的“书本上的法”和“行动中的法”的二分，就呈现出法律执行的法律模式与社会模式的差异。用分析法学者的话来说，这意味着法律效力与法律实效的区别。但分析法学者并没有分析为何应然的法律没有完全被实际遵守，其原因是什么[19]。社会法学者则揭示法律执行的社会模式如何对法律模式发生作用[20－22]。在此，法律鲜明的社会属性展露无遗。

第二个方面，涉及法律与常识，或曰法律判断与常识判断的关系。常识有别于单纯事实性的习惯，而是和法律一样具有规范性。当然，二者的效力范围可能重叠，可能交叉，可能对接，也可能零交集。它是一种常规理性。我们常常听到人们对违背常识的行为作出“这不合理”的消极价值判断。这从否定方面说明，常识判断具有合理性甚至权威性，是一种非制度性的规范，有别于法律这种制度性规范。而法律作为国家治理和社会控制的重要手段，不应当事实上也不能与常识撕裂，否则，法律规范将“悬置”于社会现实。如果法律规范不能使人们自由理性地安顿自己的生活，而是使人们疲于奔命或不知所措，就削损了法律实效。而当法律规范的实效持续淡化甚至消失时，法律规范的效力也不复存在，失去了法律之为法律的尊严。遗憾的是，当代中国理论界对法律和常识、法律判断与常识判断的关系没有予以应有的正视，甚至对二者武断地作出异质化论断，在法学教育中也直接对相关内容忽略或者嗤之以鼻。然而在法律实践中，常常暴露法律判断与常识判断之间的张力。如国外的“帕尔默遗产纠纷案”[23]、国内的“泸州二奶案”等，都以极其生动鲜明的方式呈现了法律判断与常识判断之衔接与转化的可能性与必要性。在这方面，理论与实践的脱节，难道不是法学教育被批评为“自诩精英”“不接地气”的重要原因之一吗？

因此，社会常识乃是“法律头脑”不可或缺的武装。除了上述分析的理由之外，对于当代中国法学教育而言，加强社会常识教育更具有特殊的重要性。自近代以来，饱受西方武力与精神“双重殖民”的中国，在相当长的一段时间内自信心受到严重打击。同时也是出于加快“现代化建设”的迫切愿望，在政府主导下，从西方大量地“移植”法律制度到中国。然而，法律制度并非没有灵魂的存在，作为其精神内核的观念文化对于法律制度的实施起着不可忽视的作用。西方的价值观与中国传统的观念文化之间的差异和断裂在许多方面都相当明显。在一个由社会常识作为根基的具体秩序中，外来规范却企图侵略性地重构秩序，发生自觉不自觉的对抗是很自然的事情，这就会导致法律实效打折扣。固然，我们不可否认，国家以法律手段改造社会生活中不合时宜的部分，是具有正当性的。但是，如果无视在漫长的岁月沉淀中不断深化其规范性并具有蓬勃生命力的社会常识及其支撑的具体秩序，移植而来的法律规范就只能停留在远离现实的应然层面，甚至根本就只是强行突入的外部事实性力量，而无法真正在当代中国的土地上生根。法律人如果一味以精英自居，罔顾社会常识而企图“形塑”秩序，那么也可能引发和加剧法律职业与社会大众的紧张关系，乃至使后者对前者心生反感，最终甚至会削损社会大众对法律的尊重、信任与忠诚。因此，在当代中国，加强法学教育中的社会常识教育，乃是一项十分紧要的任务。

三、当代中国法学教育中“道德理想”教育的重要性

燕先生在“法律头脑”四要素中论述了“远大的思想”。燕先生认为，远大的思想即超拔的道德理想。而法学教育之所以应当对此予以重视，不仅是由于法律人在从事法律实践中常常接触道德败坏的行为，因而必须提升自己的“抗性”和“免疫力”；也是由于在处理法律事务这种“世俗的事务”时应当具备“超俗的思想”，这样才能创造理想的国家与社会状态[12]。

的确如此。我们大致可以从以下两个方面来对法学教育中的道德理想，即燕先生所谓“远大思想”作更加理论化的表达和阐述。

第一个方面，是就法律本身而言。法学家阿列克西（Robert Alexy）主张，法律具有双重性质，即法律不但具备事实性，或曰现实性维度，也具有理想性，或曰批判性维度。前者意味着法律是由权威制定，并具有某种程度的社会实效，后者则意味着法律必然内含某种道德正确性。仅认可法律的事实性，乃是实证主义的鲜明风格[24]。虽然对于在概念上法律与道德是否存在必然联系，即法律在概念意义上是否也具有应然的理想内涵还存在争议，但是如上所述，完全无法否认在实践中法律与道德存在必然联系。而“法治”的定义——良法之治，也意味着一个真正的现代法治国家的法律制度乃是具备良好道德品格的法律制度。这不仅表现在立法中，也表现在司法中。就立法而言，如果法律制度中没有道德愿景的立身之地，那么大到国家与民族的安定兴盛，小到公民个人的幸福生活，都失去基本的制度寄托与庇佑。就司法而言，尤其在快速发展、日新月异的现代社会，由法律的稳定性而导致的滞后性较之前现代更为突出，加之法律语言本身的开放性，于是法官在进行司法裁判时，就常常会遭遇法律空隙。此时，显然必须诉诸实在法规范之外的资源，而其中相当重要的就是道德资源。我们通常所说的“原则裁判”，是一种既不脱离实在法整体性框架，又不拘泥于单个实在法规则的道德考量。因此，法学教育离不开对学生道德理想的栽培和塑造。而在这一点上，西方经典自然法学和中国古代儒家思想都无疑作出了优异的表率。大到政治哲学层次的思考，譬如怎样安放政治体的正当性根基，怎样设计政治体结构，怎样界定作为政治动物的人在国家中的处境和作用；小到具体个案层次的思考，譬如怎样在法律空隙中作出令人信服的理性裁判等，都展示了“法律头脑”的典范。故而，对西方经典自然法学和古代中国儒家思想精华的传授，是法学教育中不可或缺的部分。

第二个方面，是就法律职业而言。“职业”（profession）一词本身不仅具有谋生性（职业报酬作为个人生活的主要经济来源）与专业性（职业者都受过良好教育和专门训练），更具有公共性，即着力于公共福利的维护乃至“增殖”。而鉴于法律作为国家治理和社会控制之重要手段被运用的广度与深度，法律职业的公共性就更加鲜明。然而，我们常常听到公众对法律人的怀疑和指责，认为法律人教条主义、形式主义、道德感薄弱，甚至认为法律人恰恰是规避乃至玩弄法律的好手。事实上，除了部分是由于公众的误读外，确实存在着法律人对法条机械地生搬硬套的现象，或是法律人背弃职业伦理作出“合法不合理”行为的现象，甚至有法律人将职业伦理规范（其初衷本是为了抑制技术理性中的非道德成分）作为自己行为的免罪符或职业特权遮羞布的现象。这样的结果，不仅有损于法律职业自身的形象，使其尊严扫地、价值打折扣，甚至最终会削弱人们对法律制度乃至法治方略本身的尊重、信任与忠诚。因此，在法学教育中树立学生的道德理想，也是为了加强法科生身为未来法律人的职业荣誉感、道德感，培养公共责任，维护法律职业在公众心目中的形象，最终形塑和坚定公众对法律制度和法治方略本身的尊重、信任与忠诚。

因此，与社会常识一样，法学教育中的“道德理想”，一方面意味着法律制度本身注入道德理想，另一方面意味着法律人自身树立道德理想，也是“法律头脑”不可或缺的武装。正如吴经熊先生所说，“……我们要知道一切教育有三等不同的而同时又互相补充的目的在那里。第一是求实用，第二是满足求知欲，第三是对于人生的总价值的促进。这句话是对一切教育都可适用的，法律教育当然也不能例外。不仅如此，在法律教育的立场严格地说，这三等目的是不可分的，是混而为一的。法律是实际和理想的会合点。法律凭着实际的力量促进人类的理想——好像一朵荷花种在泥土之上，而不染泥土，而同时却又少不得泥土”。[17]一言以蔽之，既应当脚踏实地，也不忘仰望星空。尽管应然与实然之间、道德理想与现实存在的规范制度之间总是存在永远无法弥合的裂隙，但正是因为裂隙的存在，也正是因为对缩小裂隙的努力，法律制度才越来越成熟、完善。对于当代中国来说，我们建设社会主义法治国家，也就是建设一个以社会主义核心价值观和精神气质作为其灵魂的法治国家。对此，已经做出的成绩值得肯定，但未来仍需付出更多的努力。故而，在当代中国，加强法学教育中的道德教育，也是一项十分紧要的任务。

四、当代中国法学教育中“历史眼光”教育的重要性

什么是历史眼光？法学教育中为什么需要历史眼光？对此，燕先生解释得相当精辟：历史眼光即了解社会的过去，并由此贯通性地把握社会的现在和预测社会的未来；而法科生之所以必须具备历史眼光，乃是因为这样“才能了解法律问题在社会问题中所占之位置，才能对于其所要解决之问题为适当之解决”。[12]

的确如此。我们大致可以从以下两个方面来对法学教育中的历史眼光作更加理论化的表达和阐述。

第一个方面，涉及法律概念的流变。这或者表现为一个特定法律概念的含义随着时间的流逝或空间的转移而发生变化，其边界或收缩或膨胀或变形；或者表现为曾经并没有的某个法律概念，随着时间的推移却诞生了该法律概念；又或者表现为曾经存在的某个法律概念，随着时间的推移该法律概念却消失在历史记忆中。而以上这些法律概念的流变，仅在法律体系自身内部都无法获得完满自足的解释，必须明了概念所依存的特定历史背景下的社会物质和精神土壤，才能够有一个全面、深刻而又生动的认识。

譬如，“法律”这个语词本身意味着什么？以西方为例，在前现代，自然科学尚不发达，人的自我意识尚未完全觉醒，于是法律与自然、神明紧密纠缠，自然法、神法永恒而至高，人法只不过是它微弱的回光或恭顺的奴仆。及至“现代”这一帷幕轰然拉开，自然科学快速崛起，人的自我意识迅速觉醒，人类放逐了神明，僭越了神明的地位，开始踏上人类理性自我立法的伟大进程。这时，法律概念便几乎收缩为实在法，即使某些学者还诉诸“自然法”之类的词汇，但几乎是在与理性或道德等价的意义上使用，并且将之作为实在法道德品质的衡量标准。而实证主义所导致的合法性（legality）对正当性（legitimacy）的吞噬酿成一些现实悲剧，当对此进行反思时，前现代的法律概念在某种意义上又被复活了。

因此，假如法科生只是固步于某个特定的历史坐标上的法律概念，或者将法律理解为某种“超越历史”的绝对性存在，就无法真正把握法律概念和领悟法律精神。就固步于某个特定的历史坐标来说，如果法科生只是站在现代实证主义立场上，截取“实在法”这一法律的历史横断面，就无法明白古代人的生存方式和法律思维，也无法明白在“法律”这一概念从前现代向现代、从非实证到实证再复归非实证的路径中，人类的精神世界经历了怎样的蜕变与洗礼，也就无法明白今天的法律意味着什么，并且也无法展望法律的未来。而如果法科生以“超越历史”的绝对性眼光看待法律，就将抹平各个时代的差异，甚至使得法律只剩下空洞的形式，沦为只有骨骼没有血肉的干瘪语词。

第二个方面，涉及法律制度在实践中的发展。奴隶社会的法律与封建社会的法律存在差异，奴隶社会、封建社会的法律与资本主义社会的法律也迥然有别。譬如前两者中，并非所有人都具备法律主体资格或完全的法律主体资格，而后者中，所有人都具备法律主体资格。资本主义社会与社会主义社会、共产主义社会又具有本质性区别。譬如前者中，人的自由最终仍然是不彻底的，是依赖于物的，而在后两者中，人才可能获得真正充分的自由。此外，即使是同一历史类型的国家，由于各自历史发展的进程不一，法律制度也不可能雷同。因此，那种法律制度的“普世主义”就非常值得警惕，它罔顾不同国家和民族各自有别的历史脉络及其决定的现实境况，以法律制度具有某种“普世价值”为由，推行的不过是自己的霸权，并且其结果往往是灾难性的（有学者就曾一针见血地指出，“普世”意味着将“异己”非人化对待！[25]）。因此，在进行法学教育时，让法科生学会以历史眼光看待法律制度，就不会导致无视本土历史文化土壤的特殊性而一味主张借鉴国外法律制度，也不会导致对国外的某些“普世”性口号盲目崇信而毫无抵抗力。

在法学教育中注重对学生“历史眼光”的培养，这对于当代中国来说尤其重要。如上所述，我们在近代历史上曾出现过一次醒目的“断裂”（尽管这断裂是藕断丝连的）。西方文化伴随着武力强势入侵，中国的法律制度在西方人看来是苛刻的、落后的，甚至是野蛮愚昧的，法律制度背后的价值也被认为一无是处。而由于处在“挨打”的地位，国人的自信也受到削弱，乃至在相当长一段时间内都不得不，或者自愿，甚至乐于奉西方法律制度及其背后的观念价值为圭臬。固然，由于文明的某些共通性，某些西方经验确实值得借鉴，但不应当就此一叶障目，忽视了自己民族和国家的历史进程与当前处境。以全然拿来主义的姿态建立的法律制度必然与真实的生活格格不入，无法发挥法律作为国家治理和社会控制之重要手段的功能。就拿确认与保障人权的法律制度来说，某些西方国家总是对我国关乎人权的法律创制与实施横加指责，然而，权利由时势潮流催生和塑造，特定国家的人权发展也必然有其历史性，不可能所有国家都具有统一的甚至分毫不差的标准。以“人权”为名的蛮横干涉，不过是打着冠冕堂皇的幌子推行霸权而已。

在这个全球化浪潮汹涌澎湃、风云变幻的大时代，法科生的眼界不应当仅仅局限于实在法本身，而应当具有问题意识、把握时代命题，并拿出智慧与勇气促成法律对时代命题的回应。这样，法科生才不只是法律的“匠人”，而是真正领悟了法律精神的人。故而，在当代中国，加强法学教育中的历史眼光培养，也是一项十分要紧的任务。

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On the Im portance of"Education beyond Law"in Legal Education of M odern China

DONG Jing-shu
（Law School,China University of Political Science and Law,Beijing 102249,China）

The discussion on legal education in modern China is often focused on"professional legal education".Accordingly,the current laws and the rules of professional behavior of judge,prosecutor and lawyer are deemed as the central point of theoretical and practical education.However,as the older jurist Professor Yan Shutang said,the qualified"legalmind"shall also embody common sense of society,moral ideal and historical perspective.Only when we have common sense of society,can we have an understanding of the interaction between law and society and connect legal judgmentwith judgment of common sense;Only when we havemoral ideal,can"rule of law"as"rule of good law"come into reality and the legal profession maintain its publicity; Only when we have historical perspective,can we have a correct cognition of the historical status of legal concept and practice and avoid the problem that law cannotmeet the requirements of the times.

Legal Education;Education beyond Law;Common Sense of Society;Moral Ideal;Historical Perspective

2017-02-10

中国政法大学青年教师资助计划（项目编号10816111）作者简介：董静姝，1987年生，女，山西省运城人，中国政法大学法学院讲师。