我国土地征收的困境之源以及对策探讨

(华侨大学政治与公共管理学院 福建 泉州 362021)

我国土地征收的困境之源以及对策探讨

詹小宁

(华侨大学政治与公共管理学院福建泉州362021)

土地征收自分税制以来就是我国的热点，因为土地财政的兴起，导致土地成为了各地政府争相发展经济的主要托盘。但是因为征地过程中存在法律依据不足，公共利益边界不清晰、法律救济途径的不完善，导致了大量的征地带来的不稳定社会因素。大量的农民上访以及征地拆迁造成的官民情绪紧张化和暴力拆迁带来的人员伤亡等一系列恶性结果让我们不得不认识到解决问题的重要性，因此文章主要从三个方面来提出应对之策：从程序上和实体上规范征地行为、将公共利益边界明晰化、完善被征收人的法律救济途径。

土地征收；困境；对策

引言

随着中国城市化速度的加快，因土地征收所引发的社会冲突不断加剧，尤其是最近几年，因土地征收、房屋拆迁等问题引发的激烈社会矛盾更是经常见诸报端。在我国土地征收引发的纠纷已经成为了严重威胁社会稳定的因素。例如，根据建设部统计数据，仅 2004 年上半年，因征地拆迁的上访量就超过往年全年上访总量。2003 年全国上访共 3929 批、18071 人;截至 2004 年 6月，全国就有 4026 批、18620 人上访，其中集体上访905 批、13223 人。①根据国土资源部统计数据，2011年上半年，国土资源部受理来访 2450 起、9809 人次，其中集体来访 693 批、6372 人次，集体来访分别占来访起数与人次的 28.3% 和 65%，同比增加 57.5% 和62.8%。征地拆迁问题是群众信访的热点。②正是鉴于土地征收所引发的众多纠纷，有学者悲愤地指出，近年来，“征地”几乎成了腐败、暴力、冲突的代名词，哪里征地频繁，哪里就出现官员腐败、社会冲突甚至家庭悲剧。③明明是为了公共利益，为的是城市的发展和公共设施等基础设施的建设，为什么在这样一个惠民的过程当中出现了如此有悖初衷的状况，并且演化成社会不稳定因素的主要来源呢？因此对征地问题的原因进行深入的分析显得很有必要。

一、征地困境的原因分析

1.“公共利益”、“土地征收”、“征收补偿”等问题没有统一标准

我国《宪法》规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”可见,《宪法》、《物权法》和《土地管理法》都规定土地征收必须以“公共利益”为目的。④也就说，只有符合为了公共利益的需要才可以采用强制措施征收土地。然而在我国什么是公共利益，公共利益的边界又在哪里，一直得不到统一。因为公共利益是土地征收的理由合法性，又因为公共利益的模糊性才带来了各种乱征地和营利性目的的征地。

对于土地征收的概念，在立法实践中，土地征收、土地征用所指向的含义一直处于不稳定的变化当中。南京国民政府于 1928 年 7 月27日公布的《土地征收法》第四条规定征收者谓收买或租用，基本上是混用征收、收买或租用。1936 年 3 月 1日开始实施的《中华民国土地法》和《中华民国土地法施行法》就已经明确了土地征收的含义，台湾地区现行有关土地征收的立法中土地征收的含义与该法完全一致。1939年4月4日，陕甘宁边区政府公布的《陕甘宁边区土地条例》第十八条规定为了建设道路等公共设施可以征收土地⑤。该条例所指的征收系指以公共利益为目的而剥夺财产权的行为，与南京政府《土地法》及《土地法施行法》中征收的含义一致。但1944年12月边区第二届参议会第二次大会讨论通过的《陕甘宁边区地权条例》第十三条规定，由于建筑国防工事，兴修交通道路等，政府可以征用或以其他土地交换人民或团体所有的土地，把“征收”改为了“征用”⑥。新中国成立后，政务院1950年11月21日公布的《城市郊区土地改革条例》、1953年12月5日公布的《国家建设征用土地办法》均采用了“土地征用”一词。直至2004年《中华人民共和国宪法修正案》通过，之前的法律基本上都使用的是“土地征用”这一概念。2004年《中华人民共和国宪法修正案》把宪法第十条第三款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用”⑦，把“征用”改为了“征收或者征用”。该修正案通过后，《中华人民共和国土地管理法》也于2004年8月28日对土地征用条款作出了修改⑧。

土地征收补偿标准更是层次不齐。在我国实践当中存在四种征地补偿模式：第一，年产值倍数模式；第二，区片综合地价模式；第三，混合模式，即年产值倍数模式加区片综合地价模式；第四，其他模式，如授权其他部门规定或者直接规定地价等⑨。关于土地征收补偿费用的分配，有学者认为，征收补偿收益的分配问题主要涉及土地补偿费的分配问题，但却并未把安置补助费和附着物及青苗补偿费的分配纳入其中。征收补偿收益分配权的行使主体应为村民会议或村民代表会议，享有征收补偿收益分配的权利主体应为本集体组织的村民，但某些特殊群体也应有收益分配权。征收补偿收益的分配方案要遵守分配程序规定，只有村民会议才有权制定分配方案并应有相应比例的人数表决通过才能执行⑩。

2.土地征收缺少有法可依的规范流程

从征收法律关系主体看，有观点认为，征收权是主权国家所固有的权力，其强调的是为了公共利益需要，未经财产权人的同意而剥夺私人财产权。在我国的土地征收现实中，政府不但是征收的申请人、征收的批准人，而且还扮演着被征收土地出让人的角色，最终导致“土地财政”模式的形成。事实上，在土地征收过程中，作为行使征收权的代表机关，政府仅仅应当担负土地征收的审批角色，而不是征地的申请人和被征收土地的出让人。

3.被征地人的法律救济渠道不通畅

在我国土地征收的实践中，虽然土地征收决定权的主体是国务院，但是国土资源部却是实际的征收决定发文机关。因此当被征收人对土地征收决定不服时，只能向国土资源部申请行政复议，而不能直接向国务院申请行政复议。当被征收人申请行政复议的条件符合法律的规定时，国土资源部就应当受理，否则，被征收人可以对国土资源部不受理复议申请的决定向法院提起行政诉讼，如果被征收人提出复议申请符合条件的，法院将会作出责令国土资源部受理复议申请的判决。国土资源部受理了被征收人的复议申请后，难以作出处理，原因在于，该土地征收决定并不是国土资源部自己作出的，而是国务院作出的。国土资源部的最佳选择是维持原有决定。当国土资源部维持原有决定，而被征收人不服时，根据 《行政复议法》第 14 条的规定，被征收人的救济途径有两个，一个是向国务院申请行政复议，另一个是向法院提起行政诉讼。如果被征收人选择向国务院申请行政复议，国务院的裁决将是终局性的，被征收人如果不服，不能向法院提起行政诉讼，由于原有的决定就是国务院自己作出的，国务院维持原有决定的可能性非常大。如果被征收人选择向法院提起行政诉讼，法院难以撤销国土资源部代国务院作出的决定，原因在于，这个决定虽然是以国土资源部的名义作出的，但实际的决定人是国务院，根据现有的法律规定，法院不能对国务院的决定进行审查，所以，法院难以在实体问题上判决被征收人胜诉，最多只能在程序问题上判决被征收人胜诉，也就是说，即使在程序问题上，被征收人也非常有可能败诉。

二、对策探讨

1.将土地征收、公共利益、征地补偿规范化、标准化

从理论上讲，土地征收不但包括集体土地征收，也包括国有土地征收。无论是我国《土地管理法》规定的对农村集体土地征收，还是为了公共利益需要收回国有土地，都属于宪法意义上的财产征收。但由于《土地管理法》规定了国有土地的收回补偿制度，更重要的是国务院也于 2011 年年初通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，国有土地与房屋的征收补偿问题已经基本得到解决。从当前集体土地征收立法的紧迫性来看，如果把国有土地和集体土地的征收统一于一部法典，由于二者存在技术上的差异，将会大大影响集体土地征收的立法进程。因此，笔者认为，从立法模式看，应先制定《中华人民共和国集体土地征收法》，然后再把国有土地的收回和集体土地征收统一于一部法典。

我国现行立法不仅没有从实体上规定公共利益的边界，而且在程序方面也确乏相应的制度安排。审批机关没有关于土地征收公共利益目的的合法性审查,在征地公告中缺乏土地征收公共利益目的的专门性说明。似乎只要是政府进行土地征收,就当然符合公共利益目的。这就不能不引起人们的反思：什么是公共利益？公共利益大体包括哪些范围？公共利益是一个高度抽象和概括的框架性概念。对其边界的设定主要涉及界定方式和内容范围两个方面。关于“公共利益”的界定可以归纳为三种方式:一是概括式。对“公共利益目的”的范围只作一般原则性规定。二是列举方式。在立法上明确列出哪些征地用途属于公共利益目的。三是兼采概括与列举方式。一般认为,第一种模式弹性较大,不易操作,但具有相当的灵活性;第二种模式缺乏灵活性,但容易操作,有利于防止土地征收权的滥用;第三种模式,兼具以上两种模式之优点,既易于操作,又具有灵活性。据此,有相当部分学者主张对土地征收目的规定,应采取第三种模式。

我国征地补偿模式可以分为以下几类：第一，年产值倍数模式；第二，区片综合地价模式；第三，混合模式，即年产值倍数模式加区片综合地价模式；第四，其他模式，如授权其他部门规定或者直接规定地价等。关于土地征收补偿费用的分配，有学者认为，征收补偿收益的分配问题主要涉及土地补偿费的分配问题，但却并未把安置补助费和附着物及青苗补偿费的分配纳入其中。征收补偿收益分配权的行使主体应为村民会议或村民代表会议，享有征收补偿收益分配的权利主体应为本集体组织的村民，但某些特殊群体也应有收益分配权。征收补偿收益的分配方案要遵守分配程序规定，只有村民会议才有权制定分配方案并应有相应比例的人数表决通过才能执行。张千帆教授指出，“公正”是一个众说纷纭的概念，极易出现见仁见智的解读。“公正补偿”既可以被理解为因征收对被征收者造成的损失，也可以被理解为通过土地征收而产生的效益。一般而言，在市场经济国家，什么是“公正补偿”相对比较确定。例如，政府征收了你的房地产，而你的房地产通过市场交易有一个价格，那么公正补偿一般就是指这个价格所对应的“公平市场价值”。认为中国缺乏土地征收补偿原则，土地征收补偿范围偏窄，土地征收补偿标准也缺乏科学性，对补偿争议的救济也不完备。对此可借鉴韩国先进经验，在宪法中明确土地征收的补偿原则，扩大补偿范围，完善补偿标准，建立补偿争议司法审查机制。

2.用法律明确征地的主体与流程

在我国国务院是土地征收的批准方，但是国土资源部却是土地征收决定发文机关，成为名义上的土地征收决定审批机关，但是法律又明确 规定国务院不能作为被告，因此很多问题就没有解决的途径。所以我们可以提出一个建议:当对国务院的征收决定不服时，可以向被征收土地所在地的高级人民法院提起行政诉讼。这个办法在理论上不存在障碍，具有可行性。应松年教授认为，依法行政的基本要求是权责统一，国务院也应当对自己的行为负责，可以成为被告，否则，就意味着国务院可以对自己的行为不承担责任，很显然，这是违背法理的。当国务院也可以当被告，也要接受群众的监督的时候，说明我们的法治水平才是真正进步了。姜明安教授也认为，中国目前的法律并没有明确规定国务院不能成为被告，很早就建议修改《行政诉讼法》，在该法中明确规定国务院也可以当被告。在法律没有修改以前，如果出现国务院不履行职责的情形，被征收人完全可以以国务院 “行政不作为”提起诉讼。另一个办法是修改 《土地管理法》，将国务院的土地征收决定权授予国土资源部，国务院不再直接承担土地征收审批工作，而是承担宏观的土地用途管制工作，主要利用规划的审批权从宏观上控制农用地转为建设用地的规模。采用这个办法也是可行的。

我国的《土地管理法》对土地征收程序几乎没有规定，具体的征收程序主要据国务院以及国土资源部的相关文件。就当前的土地征收程序而言，我国现行的土地征收程序基于“国家本位”观念构建，致使集体土地所有权人、使用权人很难通过法定的土地征收程序实现维护自身合法权益的目的。同时又由于经济利益驱动，即使这样有利于地方各级政府征收集体土地的法律程序也无法获得认真遵守。从征收法律关系主体看，有观点认为，征收权是主权国家所固有的权力，其强调的是为了公共利益需要，未经财产权人的同意而剥夺私人财产权。在我国的土地征收现实中，政府不但是征收的申请人、征收的批准人，而且还扮演着被征收土地出让人的角色，最终导致“土地财政”模式的形成。事实上，在土地征收过程中，作为行使征收权的代表机关，政府仅仅应当担负土地征收的审批角色，而不是征地的申请人和被征收土地的出让人。对我国来讲，就是土地征收的流程太过随意化，因此美国经验有很大的借鉴意义。

3.完善被征地者的法律救济渠道

被征收人难以对国务院的土地征收决定寻求救济的原因在于法律没有明确规定国务院的具体行政行为可以被申请行政复议或者提起行政诉讼。一个办法是修改 《行政复议法》 和 《行政诉讼法》，明确规定，国务院作出的具体行政行为也可以被申请行政复议或者被提起行政诉讼。当被征收人对国务院的土地征收决定不服时，既可以向国务院申请行政复议，对复议决定不服的，再向法院起诉，也可以直接向法院起诉。这里需要进一步研究的问题是，向什么地方的什么级别的法院起诉。第一个问题是，向什么地方的法院起诉。按照 《行政诉讼法》 第 17条的一般地域管辖的规定，被征收人可以向国务院所在地的法院起诉;而按照 《行政诉讼法》 第 19 条的不动产专属管辖的规定，被征收人应当向被征收土地所在地的法院起诉。根据专属管辖优于一般地域管辖的规定，当被征收人认为征收决定损害了自己的权利时，应当向被征收土地所在地的法院起诉。

【注释】

①张千帆．“新农村”建设需要制度保障[J]．法学，2007(1)．

②蒋彦鑫．国土部受理集体上访增逾50%主因征地拆迁[N]．新京报，2011-07-31．

③张千帆．“公共利益”并不要求征地[N]．中国经济时报，2008-02-28．

④王建红．土地征收理论综述及其启示[J]．河南社会科学2013，21(10)．

⑤1939年4月4日公布的《陕甘宁边区土地条例》第十八条规定，有下列情形之一者，政府征收人民之土地：(一)交通道路所必需者；(二)军事上需要者；(三)公共之建筑。

⑥1944年12月边区第二届参议会第二次大会讨论通过的《陕甘宁边区地权条例》第十三条，由于建筑国防工事、兴修交通道路、进行改良市政工作以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得征用或以其他土地交换人民或团体所有的土地。

⑦《宪法》第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

⑧“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，同时，《中华人民共和国土地管理法》将该法中的第四十三条第二款、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十九条、第五十一条、第七十八条、第七十九条中的“征用”修改为“征收”。参见中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2004年8月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》。

⑨屈茂辉、周志芳：《中国土地征收补偿标准研究——基于地方立法文本的分析》，《法学研究》2009年第3期。

⑩吴晓明、屈茂辉：《论征收补偿收益的分配机制》，《求索》2009年第4期。

[1]张千帆．“新农村”建设需要制度保障[J]．法学，2007(1)．

[2]蒋彦鑫．国土部受理集体上访增逾50%主因征地拆迁[N]．新京报，2011-07-31．

[3]张千帆．“公共利益”并不要求征地[N]．中国经济时报，2008-02-28．

[4]王太高．行政补偿制度研究[M]．北京:北京大学出版社，2004．232．

[5]王明扬.法国行政法[M].北京:北京大学出版社,2007.287-293.

[6]WangMingyang.FrenchAdministrativeLaw.Beijing:Pe-kingUniversityPress,2007.pp287-293.

[7]江平.中国土地立法研究[M].北京:中国政法大学出版社,1999.413.

[8]卞耀武.中华人民共和国土地管理法条文释义[M].北京:法律出版社,1998.389.

[9]Bian Yaowu.An Explaination of The Land Management Law of The Peoples Republic of China.Beijing:Law Press,1998.p389.