公立高校开除学籍处分的司法救济微探

周禄涛，陈桂蓉

公立高校开除学籍处分的司法救济微探

周禄涛1，2，陈桂蓉1

（1.福建师范大学，福建 福州350007；2.福建中医药大学，福建福州350122）

公立高校的管理必须践行全面依法治国的基本精神，对其开除学籍处分进行救济必须符合全面依法治国的基本要求。公立高校的开除学籍处分具有惩戒性和法定性两大特征。这一处分类型的设置具有正当性和可诉性，对其进行司法救济应选择行政诉讼的相关规定和程序，遵循合法性审查为主兼顾合理性审查的原则，从长远角度看，还应设置行政复议前置程序。同时，法院在审理过程中对所涉校规校纪的审查要遵循间接审查的原则。

全面依法治国；公立高校；开除学籍处分；司法救济

Abstract:The management of public colleges and universities must carry out the basic spirit of the comprehensive framework for promoting the rule of law.Judicial relief to the punishment of expulsion from school must conform to the basic requirement of the comprehensive framework for promoting the rule of law.At public colleges and universities,the punishment of expulsion from school is featured by strong punitivity and statutory application.As the setting of this type of punishment is valid and actionable,the judicial relief to it should choose relevant provisions and procedures of administrative proceedings as well as the principle of focusing on legality review,supplemented by reasonable review.In the long term,it should also set the administrative reconsideration procedure.Besides that,the court's review of school rules involved must follow the indirect review principle during the process of trial.

Key words:The Comprehensive Framework for Promoting the Rule of Law;Public Colleges and Universities;Punishment of Expulsion from School;Judicial Relief

近些年，公立高校不时因学生的一纸诉状而以被告的形象被推到舆论的风口浪尖①。这不仅尖锐地提出其内部管理行为的合法性问题，也凸显了新时期全面依法治校进程中所面临的困局。公立高校开除学籍处分②的概念、可诉性及其司法救济方式有必要在全面依法治国背景下予以重新审视，以期规范公立高校管理行为，推动依法治国基本方略在公立高校层面的全面落实。

一、开除学籍处分的概念梳理

开除学籍处分的概念可以定义为：公立高校基于法律法规的授权，根据相关校规校纪，对严重违纪且具有本校学籍的学生做出的一种取消其作为本校学生的身份资格，剥夺其在本校受教育权的惩戒行为。为了准确认识把握这一概念，笔者从一个案例出发展开梳理。

2013年，兰州大学研究生郭某通过网络剽窃等不正当手段获取造假论文10篇，并将其中2篇投送国际学术会议，造成了恶劣影响，其行为随后被校方发现。在此情况下，兰州大学依据《兰州大学研究生学术道德规范（试行）》有关规定③，对郭某给予开除学籍处分。郭某不服，向兰州市城关区人民法院提起行政诉讼。兰州市城关区人民法院经审理认为兰州大学对郭某的处分程序正当、证据充足、处分恰当，判决驳回诉讼请求。郭某随后向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。郭某仍然不服，遂向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院审查后认为兰州大学的处分符合教育部《普通高等学校学生管理规定》第54条第5项的规定④，并无不当，裁定驳回郭某的再审申请。[1]

（一）开除学籍处分的构成要素

从该案例可以看出，开除学籍处分至少包括以下五个构成要素：

一是开除学籍处分的依据，是公立高校基于《教育法》第29条和《高等教育法》第41条以及教育部《普通高等学校学生管理规定》（以下简称教育部新《规定》）⑤的相关规定授权而制定的校规校纪。在该案例中，处分的依据即为兰州大学的《兰州大学研究生学术道德规范（试行）》。二是给予开除学籍处分的原因，是出现了学生严重违反校规校纪的行为，并且这些行为往往是在学生主观意愿的支配下实施的[2]。在该案例中，就是因为郭某严重的学术不端行为才导致兰州大学的处分。三是作出开除学籍处分的主体，是公立高校本身，而不是公立高校的职能部门或管理人员⑥。在该案例中，作出开除学籍处分的主体就是兰州大学。四是开除学籍处分的对象，只能是具有本校学籍的违纪学生。在该案例中，处分对象即为兰州大学的在校研究生郭某。五是开除学籍处分的效果，是使被处分学生丧失了作为处分学校学生的身份资格，继而剥夺了其在处分学校继续学习从而获得相应学习履历和学术能力证明的权利。在该案例中，开除学籍处分使郭某失去了作为兰州大学研究生继续就读、顺利毕业的资格和权利。

（二）与退学处理⑦的异同

教育部2005年的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称教育部原《规定》）除了在第五章“奖励与处分”中规定了开除学籍处分的相关规则外，还在第三章“学籍管理”中设置了退学处理的有关条款，教育部新《规定》延续了这一体例。在实践中，部分公立高校存在将二者混为一谈，不做区别对待的情况⑧。从教育部新《规定》精神来看，开除学籍处分和退学处理并不是内涵外延完全重合的同一个概念，二者既有联系，又有区别。

二者的联系体现在：第一，在效果上，二者都取消了学生的学籍，继而排除了学生在其所在高校继续受教育的权利。第二，在程序上，首先，学校都应在决定之前告知学生作出决定的事实、理由和依据，以及学生陈述、申辩的权利，并听取学生陈述、申辩；其次，学校都应由校长办公会或者校长授权的专门会议研究作出决定；再次，学校都应出具书面决定书并送达学生本人；复次，学生都可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉；又次，学生都应当按规定期限办理离校手续；最后，学校都应将相关材料归入学校文书档案和学生本人档案。

二者的区别表现为：第一，二者性质不同，开除学籍处分是高校惩戒行为的一个具体类型，退学处理是高校学籍管理中的一项细化制度。第二，二者原因不同，作出开除学籍处分往往是因为学生在主观意愿支配下作出了严重违纪的行为，作出退学处理决定常常是由于学生出于主客观原因，产生了不愿继续就读或不能继续就读或继续就读存在困难的客观事实。第三，二者效果不完全相同，对于被开除学籍的学生，无论学习时间长短，只能发给学校开具的学习证明，而对于符合一定条件的退学处理的学生，应当颁发肄业证书。

（三）开除学籍处分的特征

通过上述分析可以看出，开除学籍处分具有惩戒性和法定性两个明显特征：

1.惩戒性。从设置安排上看，教育部新《规定》按惩戒程度由轻到重共设置了五种处分类型⑨，开除学籍处分属于其中最重的一种。从实践上看，开除学籍处分消除了违纪学生继续成为该校学生的资格与身份，剥夺了其在该校继续接受教育的权利。违纪学生除了获得学校开具的学习证明外，其在该校获得相应学习履历证明（毕业证书）和学术能力证明（学位证书）的权利也被剥夺，对其今后的学习工作有可能造成一定的负面影响。可以说，开除学籍处分是学生为其违纪行为付出的最“惨痛”的代价。

2.法定性。与开除学籍处分浓烈的惩戒色彩相对应的是其适用的法定性。为了防止这一处分类型被“滥用”，教育部新《规定》不仅明确规定了学校可以给予开除学籍处分的八类法定事由⑩，而且严格设定了处理的法定程序，使学生的陈述、申辩、知情和申诉权利得以充分保障。在实践中，与其他四种处分类型相比，开除学籍处分的作出也是最为严格的，其最终决定必须经校长办公会或者校长授权的专门会议研究通过，而其他四种处分并不必须经此类会议讨论。此外，教育部新《规定》还明确了对开除学籍处分“应当事先进行合法性审查”的前置性要求。

二、开除学籍处分的法律定性

开除学籍处分能否获得司法救济？或者说，在全面依法治国的视域内如何对这一处分类型进行法律定性？这是探讨对其开展司法救济及其他一切问题的前提和基础。在学理上对这一问题进行有效探讨，必须将其分拆为前后相继的两个子问题：首先，开除学籍处分设置的合法性如何？即公立高校是否有权设定开除学籍处分？如果答案是肯定的，那么其次，这一处分类型的可诉性⑪如何？是否具有开展司法救济的正当理由？

（一）开除学籍处分同法律保留原则的关系

全面依法治国所强调的“全面”，要求“依法治国”覆盖“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”全过程，要求每一个主体都应依法办事、依规办事⑫。将这一理念贯彻到公立高校的具体运行体制机制中，就是要依法治校，行使好教育领域相关法律法规赋予的职权，确保合法办学自主权不受来自行政权力的不当干涉。《教育法》《高等教育法》已然赋予公立高校“依法自主办学”“按照章程自主管理”的权力，教育部新《规定》也明确了普通高校包含开除学籍处分在内的五种处分类型。目前学界对其他四种处分设定的正当性基本不存异议，一些学者唯独对开除学籍处分的相关规定发出了质疑之声，认为高校（包括公立高校）不应享有开除学籍处分的设定权[3]。这一观点的理论支撑主要来自19世纪德国行政法学者所创立的法律保留原则。该理论认为，在特定领域的国家事项应保留由立法者以法律规定，“行政行为不能以消极的不抵触法律为已足，尚须有法律之明文依据”[4]。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出，全面推进依法治国必须“坚持从中国实际出发”“决不照搬外国法治理念和模式”。作为一种域外理论，法律保留原则是否适用于转型中的中国的所有法律“疆域”本身值得探讨⑬。假设用该理论指导我国公立高等教育行政法律关系是稳妥的，开除学籍处分也不在该理论统辖范畴之内。因为我国《立法法》早就以基本法律的形式对我国绝对法律保留、相对法律保留的事项作了明确规定，开除学籍处分并不在列，2015年新修订的《立法法》也并未将开除学籍处分增列其中。有学者认为我国法律虽未将开除学籍处分列入法律保留范围，但因其关涉公民受教育权的基本权利，理当适用法律保留原则[3]。这种观点也值得商榷。《宪法》规定的公民受教育的基本权利，是一项总括权利，包括公民在各年龄段接受学前教育、九年义务教育、高级中等教育、高等教育和成人教育等各类型教育的权利。公立高校基于法律法规授权做出的开除学籍处分，剥夺的只是严重违纪学生在该校继续接受教育的权利，而其通过其他合法途径和渠道（如作为社会考生继续参加高考）接受教育的权利仍然得到保证。

（二）开除学籍处分同三种理论的关系

在司法实践中，人民法院对于开除学籍处分是否具有可诉性的认识并不统一，处理方式不一而足：有的以行政案件立案受理（如郭某诉兰州大学案[1]），有的以民事案件立案受理[5]，有的裁定不予受理[6]，有的裁定驳回起诉[7]。学界对此也形成泾渭分明的两个阵营[8]：一部分学者认为开除学籍处分具备可诉性，一部分学者持其游离于司法救济之外的观点。后者的论据主要是大学自治、特别权力关系和内部行政行为等三种理论。《决定》强调，全面推进依法治国，要“强化对行政权力的制约和监督”，要加强包括司法监督在内的监督制度建设，“努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系”。公立高校作为“法律、法规授权的组织”，其开除学籍处分决定符合具体行政行为的基本要件，将这一处分类型的争议纳入人民法院的受案范围，是司法机关对高校行政权力进行有效监督的具体体现。笔者认为此种观点同上述三种理论并不矛盾。

考虑到开除学籍理由中的作弊和学术不端行为⑭同学术自由联系密切，这里有必要对作弊和学术不端行为同学术自由的关系做进一步阐释。《中华法学大辞典》对学术自由的定义为“一切学术研究或教学机构的学者和教师，在他们研究的领域内有寻求真理并将其晓之于他人的自由”；而作弊和学术不端行为则涉及学风问题，属于学术规范的范畴⑮。学术自由和学术规范是各有其内涵、外延的两个概念，学术规范是学术自由的保障形式，学术自由必然是在一定学术规范下的自由[11]。习近平总书记在全国高校思想政治工作会议上强调，要“坚持学术自由和学术规范相统一”。学术自由如果超过必要的度，打着学术自由的旗号行作弊、剽窃之实，就不属于学术自由的范畴而转变为学术规范的问题。对于学术规范问题，高校理应加以管理。前文已述，开除学籍处分是公立高校的一类惩戒行为，其作为一种管理行为并不涉及专业知识的应用和学术问题的探讨⑯。这种行为必须接受我国宪法和法律的审视，必须符合我国宪法和法律的规定。

2.同特别权力关系理论的关系。特别权力关系理论起源于19世纪的德国，经德国行政法学之父奥托·麦耶的发展完善，逐渐成为指导大陆法系国家处理高校内部管理关系的一种重要理论。传统特别权力关系理论认为，行政主体基于特定的目的，在必要的范围内，可以对特定的行政相对人享有概括的支配权，这种支配权不以法律的明确授权为必要条件。在二战之后，这种理论并没有故步自封，而是得到了与时俱进的发展⑰。突出的表现之一就是“司法最终”原则的确认与适用⑱，将某些属于特别权力关系领域内的争议纳入了司法审查的视野之内。而对开除学籍处分进行司法救济，则无疑与现代特别权力关系理论的精神相符合。诚如一位日本学者所述：“超过单纯的维护内部纪律范围，将特别权力服从者从特别权力关系本身排除出来的行为，或涉及有关作为市民在法律上的地位的措施，都将构成司法审查的对象（以学生为例，停学处分不构成司法审查对象，但退学处分则构成司法审查对象）。该场合的救济应通过抗告诉讼谋求解决。”[12]

3.同内部行政行为理论的关系。按照行政法理论，根据行政行为所针对对象的性质，可将其划分为内部行政行为和外部行政行为。所谓内部行政行为，是指行政主体对其系统内部的管理活动。一般认为内部行政行为属于不可诉行政行为⑲。在司法实践中，有的公立高校以此为抗辩理由，认为开除学籍处分属于内部行政行为，不属于人民法院受案范围[13]。《决定》明确提出，要“推进严格司法”“统一法律适用标准”。对内部行政行为的外延不能做扩大解释，而应严格依照现有法律的明文规定。《行政诉讼法》第13条第3项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”提起的诉讼。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第4条对此的司法解释为“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。开除学籍处分针对的对象显然不是行政机关公务员，而是公立高校的学生；涉及的事项也不是奖惩、任免，而是剥夺学生在其所在学校的受教育权，对学生的实体权利产生了实质性影响，应属于《行政诉讼法》第12条规定的“可以提起诉讼的其他行政案件”的范畴，接受司法救济。

全面依法治国的基本目标之一，就是“建设法治中国”，使“全社会忠于、遵守、维护、运用宪法法律”[14]。公立高校的开除学籍处分绝不能游离于宪法法律的规范约束之外，而应在宪法法律的框架下得到审视、获得救济。综上分析可以明确，将具体行政行为作为开除学籍处分的法律定性确保了公立高校在法律法规授权下设定这一处分类型的合法性，保证了这一处分类型的可诉性，符合全面依法治国的基本精神。

三、开除学籍处分司法救济进程问题的破解

如前文所述，人民法院在审理公立高校开除学籍处分案件中存在“同案不同判”的情况，这与全面依法治国“统一法律适用标准”“坚持公正司法，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”[15]的要求背道而驰。那么，对于有争议的开除学籍处分如何进行司法救济，才能保证司法公正，才能让大学生、公立高校等各方主体在案件的审理判决中切实感受到公平正义？笔者认为，应重点从救济的路径选择问题、前置程序问题、遵循原则问题和对涉诉高校规校纪的审查问题四个方面来层层推进。

（一）关于救济的路径选择问题

开除学籍处分作为一种具体行政行为，对其的司法救济路径应选择行政诉讼的相关规定和程序。从主体要素看，公立高校是基于《教育法》《高等教育法》等法律、法规赋予行政职权的“法律、法规授权的组织”；从成立要素看，开除学籍处分不以被认定严重违纪的学生同意为成立要件，公立高校依照特定的程序单方面即可作出；从对象要素看，这一处分类型针对的是具有本校学籍的违纪学生，具有特定性；从内容要素看，这一处分类型剥夺了学生在处分学校继续接受教育继而获得相应学历、学位证明的权利，对学生的实体权利产生了实质性影响。

叶青，男，1962年3月出生，福建省建阳市人。中南财经政法大学财税学院教授、博士生导师，湖北省统计局副局长。

此外，如前文所述，《行政诉讼法》并没有将开除学籍处分排除出行政诉讼的受案范围。作为一种具体行政行为，这一处分类型属于《行政诉讼法》第12条规定的可提起诉讼的案件范畴，其接受的司法救济路径必然是行政诉讼⑳。

（二）关于救济的前置程序问题

对于行政复议前置的问题，有必要明确两点：第一，我国法律、法规不存在对开除学籍处分决定进行行政复议的相关规定；第二，我国法律、法规也没有要求被处分学生在寻求司法救济前须先申请行政复议的相关条款。

关于第一点，有学者持不同意见，认为教育部原《规定》中关于“教育行政申诉”的内容即为“教育行政复议”的规定[2]。笔者对此不敢苟同。教育部原《规定》中涉及“教育行政申诉”的规定为第63条：“学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。”教育部新《规定》第62条沿用了教育部原《规定》第63条的表述。而《行政复议法》第15条第3项将公立高校等“法律、法规授权的组织”的行政复议机关明确规定为“直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门”。我们知道，公立高校的管理体制是一个体系，有的高校归口教育部管理，有的归口国家其他部委管理，还有的由所在地省级人民政府管理（省级教育行政部门代表省级人民政府进行业务指导）。教育部原《规定》第63条、新《规定》第62条中的“省级教育行政部门”显然与《行政复议法》第15条第3项所列举的行政复议机关不是一回事，所谓的“教育行政申诉”不能同“教育行政复议”画等号。关于第二点，《行政诉讼法》第44条第1项和第2项已然确立了行政诉讼与行政复议“以自由选择为原则，以复议前置为例外”的基本关系。而目前我国相关法律法规尚没有该类行政诉讼需前置行政复议程序的明文规定。基于以上两点可知，在我国现有法律制度框架下，因开除学籍处分而提起的行政诉讼并没有行政复议的前置程序。

笔者认为，应该设置行政复议前置程序。从全面依法治国新理念和推进国家治理体系和治理能力现代化的长远角度看，设置行政复议前置程序，有利于健全公立高校和教育行政机关的内部纠错机制，深入推进依法治校；有利于厘清人民法院和教育行政机关的职能区别，优化司法资源配置。

（三）关于救济的遵循原则问题

对开除学籍处分行政案件的审理，除了要遵循行政案件审理的一般原则外，还应遵循合法性审查为主兼顾合理性审查的原则。

长期以来，我国行政法在实体法上承认并坚持行政行为合法性、合理性并重的原则。然而在程序法上，传统的行政法理论却认为，人民法院对被诉行政行为的审查仅限于合法性而不涉及合理性。作为以实现实体正义为目的而存在的程序法，其原则却不反映实体法所尊崇的精神，这似乎并不合理。前文已述，我国目前对开除学籍处分的救济选项中并不包括行政复议，这无疑使行政诉讼肩负了保障学生权利，维护公立高校正常管理秩序，确保判决公正性的更大责任。令人欣慰的是，2014年新修订的《行政诉讼法》将明显不当行政行为纳入了救济范围。该法第70条第6项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”该法第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”在全面依法治国的背景下，这样的做法不仅体现了《决定》对“公正司法”“强化对行政权力的制约和监督”的基本精神，而且适应了新常态下高等教育发展的新变化对人民法院行政审判工作提出的新要求。

在此情形下，应当与时俱进，对传统理论进行新的审视，将合法性审查为主兼顾合理性审查的原则纳入审理开除学籍处分行政案件所应遵循的一系列原则之中。其一，在法理意义上，合理性本身属于合法性范畴之内[16]，合法性审查并未排斥合理性审查，行政行为合法性的判断标准就是行政行为的合法要件，而合法要件本身包含了合理性的判断要素（如裁量没有瑕疵、符合比例原则等）[17]。其二，在逻辑意义上，在开除学籍处分行政案件的审理过程中，人民法院要切实履行《行政诉讼法》第70条等赋予的职责，就必须综合各种情况，对公立高校的这一处分决定进行合理性审查，这是发现存在“明显不当”情形的前提。其三，从公立高校治理的特殊性来看，实现全面依法治校，推进高校治理体系和治理能力现代化，呼唤着司法监督发挥自身优势，以自己特有的方式防止高校权力的滥用，促进高校管理行为朝着法治化、规范化的方向发展。

（四）关于校规校纪的审查问题

在行政诉讼中，人民法院能否对公立高校作出开除学籍处分的直接依据，即根据相应法律法规授权制定的校规校纪等规范性文件进行审查？《行政诉讼法》以及最高人民法院的相关规范性文件对此有明确的规定：首先，《行政诉讼法》第34条和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第26条㉑明确了应由被告提供作出行政行为所依据的规范性文件的范式。其次，《行政诉讼法》第49条第3项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第2条第7项㉒明确了应原告请求，人民法院有权对规章以下的规范性文件进行一并审查的规则。最后，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的有关内容㉓明确了无论原告是否提出请求，人民法院都可以在审理过程中对所涉及的规范性文件进行审查的做法。综上，在行政诉讼中，人民法院不仅能对开除学籍处分决定是否合法（或明显不当）作出评价，还能对其所依据的校规校纪等规范性文件进行审查。

当然，对公立高校校规校纪的审查也要防止司法权恣意扩张的趋向，应遵循间接审查的原则[18]。对经审查认为不合法（或明显不当）的校规校纪，人民法院不宜直接判决撤销，更不能直接修改条款，而应在具体案件的审理中确认具体条款违法、无效而不予适用，以尊重大学自治。

结语

受教育权是宪法规定的公民基本权利之一。以开除学籍处分为切入点，对公立高校大学生受教育权的司法救济进行严肃探讨，是全面推进依法治国在高校治理层面的必然要求。依法、依规设定开除学籍处分，是公立高校合法办学自主权的具体体现；对开除学籍处分进行司法救济，是对公立高校行政权力进行有效司法监督的具体彰显；而选择行政诉讼路径，设置行政复议前置程序，遵循合法性审查为主兼顾合理性审查的原则，对所依据的规范性文件进行间接审查，则可以成为让大学生、公立高校等各方主体“在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的具体实践。当然，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，绝不是一蹴而就的事情。在公立高校治理层面，它需要包括教育主管部门、司法机关、公立高校和广大学生在内的多方主体的共同用力，久久为功，积跬步而至千里，共同朝着全面依法治国的目标不断前行。

注释

①以“开除学籍”为例，笔者登陆中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）案件库以“大学+开除学籍”“学院+开除学籍”为关键词进行检索，发现2011年1月1日至2017年4月17日，含有“大学+开除学籍”关键词的案件共75件，含有“学院+开除学籍”关键词的案件共68件；登陆中国法院网（http://www.chinacourt.org/）新闻报道库以相同关键词进行搜索，发现同样的时间段内，含有“大学+开除学籍”关键词的新闻报道共有37篇，含有“学院+开除学籍”关键词的新闻报道共有24篇。

②若无特别说明，本文所探讨的开除学籍处分，均为公立高校作出的开除学籍处分。

③《兰州大学研究生学术道德规范(试行)》第4条第1项规定，“抄袭与剽窃：在学术活动过程中抄袭他人作品，剽窃他人的学术观点、学术思想、实验数据和调查结果等行为”“属于违反学术道德规范的行为”；第8条规定，“对违反学术道德规范的个人，视其行为、情节和造成的后果做出处理。（一）违反本规范第四条第一至第四项情形的研究生，视其情节轻重和造成的后果，予以记过、留校察看、取消学位申请资格等处理。凡在学术界和社会上产生恶劣影响者，给予勒令退学或开除学籍处分。”

④教育部《普通高等学校学生管理规定》第54条第5项规定，“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（五）剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的”。

⑤新版《普通高等学校学生管理规定》已于2016年12月16日经教育部2016年第49次部长办公会议修订通过，自2017年9月1日起施行。若无特别说明，本文援引的均为2016年新版《规定》的条文。

⑥学校可以将具体的惩戒程序授权学校相关职能部门（二级学院）来执行，但最终决定必须经校长会议研究通过，开除学籍处分的行使主体只能是学校。

⑦若无特别说明，本文所指的退学处理，均为公立高校作出的退学处理。

⑧如原《北京理工大学本科学生学籍管理规定》第9条规定：“学生必须严格遵守考试纪律，不得旷考、作弊。……对于雇人替考和替人考试者，均予以退学或开除学籍处理。”

⑨由轻到重依次为：警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍。

⑩教育部新《规定》并没有对其他四种处分类型的使用情形做出具体规定。

⑪本文所说的可诉性，是指公立高校的开除学籍处分决定能否诉诸人民法院接受司法救济的属性，与法理学研究的“法的可诉性”不是同一个概念。

⑫这方面的研究成果颇多，学界已基本形成共识。参见张文显等著的《全面依法治国：迈向国家治理新境界》，王官主编的《全面依法治国学习读本：引领民族复兴的制度基础》，以及王伟等著的《学习全面推进依法治国决定专家学者十人谈》等。

⑬《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也指出，全面深化改革“胆子要大、步子要稳”，要坚持“加强顶层设计和摸着石头过河相结合”。

⑭《教育部关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》列举了七种学术不端行为：一是抄袭、剽窃、侵吞他人学术成果；二是篡改他人学术成果；三是伪造或者篡改数据、文献，捏造事实；四是伪造注释；五是未参加创作，在他人学术成果上署名；六是未经他人许可，不当使用他人署名；七是其他学术不端行为。

⑮高层次的学术规范，包括了学风规范。参见杨玉圣、张保生主编的《学术规范导论》（高等教育出版社，2004年）。

⑯我国台湾地区法院对“二一退学”制度相关诉讼的判决结果（http：//www.ntpu.edu.tw/law/paper/01/2002a/9071102a.pdf.），也说明了这一点。

⑰发展的整体趋向是：世界各国致力于实践实质意义上的法治国家原则，对传统特别权力关系理论的适用做出了某些限制或部分否认。参见林雅的《行政法上特别权力关系理论之历史沿革》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2005年第4期。

⑱司法最终原则认为“有权利，必有救济”，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。因此，实质意义上的法治国家（司法国家）的任何法律上之争议，皆应由法院裁判。参见翁岳生的《法治国家之行政法和司法》（台湾元照出版公司，2009年）。

⑲近年来也有学者认为内部行政行为中的某些类型可以作为可诉行政行为纳入司法审查。参见杨临萍的《杨临萍解读行政诉讼法》（中国社会出版社，2011年）。

⑳曾在全国引起广泛关注的首个由最高人民法院审理判决的教育行政诉讼案件——甘露诉暨南大学开除学籍决定案，就是在司法实践层面对这一问题的最有力回答。

㉑《行政诉讼法》第34条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”；《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第26条规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。

㉒《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》是最高人民法院为正确适用2014年新修订的《行政诉讼法》，结合行政审判工作实际于2015年出台的最新司法解释，但该解释并没有完全废止2000年《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的效力，只是明确了以前发布的司法解释与该解释不一致的，以该解释为准。《行政诉讼法》第49条第3项规定，“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第2条第7项的规定，“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：……（七）请求一并审查规章以下规范性文件”。

㉓《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确指出，“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

[1]甘肃省高级人民法院.甘肃省高级人民法院（2016）甘行申115号行政裁定书[EB/OL].（2016-08-29）[2016-09-03].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2893ab61-6ab8-4e89-8189-8994473b91a6&KeyWord=大学|开除学籍.

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Judicial Relief to the Punishment of Expulsion from School at Public Colleges and Universities

ZHOU Lu-tao1,2,CHEN Gui-rong1
（1.Fujian Normal University,Fuzhou 350007,Fujian,China;2.Fujian University of Traditional Chinese Medicine,Fuzhou 350122,Fujian,China）

2017-05-10

2015年度福建省社科规划青年项目“国家治理现代化中国家意识形态的结构与功能调适研究”（项目编号FJ2015C002）；2016年度福建省中青年教师教育科研项目“新常态下医学研究生思想政治理论教育体系现状及优化路径研究”（项目编号JZ160299）。作者简介：周禄涛，1984年生，男，汉族，福建南平人，福建师范大学马克思主义学院博士研究生，福建中医药大学中西医结合学院讲师，研究方向为思想政治教育；陈桂蓉，1957年生，女，汉族，福建福州人，福建师范大学马克思主义学院教授、博士生导师。